QUELLE JUSTICE ?

Quand on s'interroge sur les mérites sociaux du capitalisme ou d'autres systèmes, on se réfère à la justice sociale.
On a pris l'habitude d'apprécier les mérites ou les faiblesses de l'économie de marché en se référant à la justice sociale. Mais a-t-on une conception rigoureuse de cette fameuse justice sociale ? De quelle justice s'agit-il ? En quoi est-elle sociale ?
Il y a, au minimum, un débat entre deux conceptions de la justice :
- une justice - résultats : une situation est "juste" quand certains résultats sont obtenus.
- une justice - procédure : une situation est "juste" parce qu'elle a été obtenue moyennant une certaine procédure.

LA SOCIÉTÉ GARANTIT DES RÉSULTATS

La première de ces conceptions est la plus fréquente dans les esprits et dans les écrits.
Ici la justice sociale est satisfaite lorsque la société prodigue un certain nombre de bienfaits aux divers individus ou groupes sociaux qui la composent. Cela suppose évidemment que la société juste dispose des moyens pour combler les désirs estimés légitimes ; et cela suppose aussi que l'on se soit mis d'accord sur ce qui est légitime et ne l'est pas. On peut s'attendre à ce que chacun ait sa propre conception de ce que la société lui doit et doit aux autres.

Certains pensent cependant qu'un consensus social peut naître, qu'une unanimité peut exister autour d'une certaine répartition des richesses.

C'est par exemple le cas de John RAWLS. Ce philosophe suppose que tous les individus seraient prêts à accepter une clé de répartition des revenus s'ils ignoraient a priori quelle est leur véritable position dans l'échelle globale des revenus. Par l'effet de ce "voile d'ignorance" ils ne sauraient pas si la redistribution leur serait favorable ou non, et seraient donc disposés à accepter une redistribution qui tirerait sa justice du fait qu'elle donnerait le maximum de ce qui est possible à ceux qui ont le minimum de revenus.
Cette théorie est une variation habile autour du thème de l'égalitarisme. Directement ou indirectement on admet qu'une société est plus "juste" quand la répartition des revenus ou des patrimoines est plus égalitaire.

UN JUSTE EXERCICE DES DROITS SOCIAUX

Une autre variation égalitariste propose non pas une égalité des situations individuelles, mais une égalité des droits économiques et sociaux que l'on doit garantir à chaque individu.
Cela signifie que chaque membre de la collectivité est en droit d'accéder à un certain nombre de prestations : droit au travail, droit à l'éducation, droit à la santé, droit à la culture. La justice sociale serait donc obtenue lorsque ces "nouveaux droits de l'homme", notamment proclamés par la Déclaration des Nations Unies en 1948, sont réellement exercés. Par contraste chômage, ignorance, carences sanitaires, alimentaires ou culturelles, sont des signes révélateurs d'une société injuste.
Comme il faut bien trouver les moyens financiers pour permettre l'exercice de ces droits économiques et sociaux, cette conception de la justice sociale est très proche de celle de la répartition des revenus, à cela près qu'ici la société ne doit pas garantir de l'argent pour tous, mais l'équivalent de ce qu'on peut se procurer avec l'argent. Cet équivalent est bien sûr laissé à l'appréciation de la société. Et on suppose, une fois de plus, que l'unanimité peut se faire autour des résultats.

HAYEK et quelques autres ont montré l'impossibilité d'une unanimité autour de résultats.
Les individus ne sont pas ignorants des mécanismes de la redistribution au point d'hésiter durablement sur ce qu'une mesure sociale peut représenter comme avantages ou coûts nouveaux pour eux. Ils cherchent à améliorer leur sort personnel, et ils seront toujours tentés de crier à l'injustice tant que leurs aspirations ne seront pas satisfaites. Sur ces bases là aucune société ne saurait être juste.
La seule chose qui puisse faire l'objet d'un accord généralisé, c'est la procédure qui règle les relations entre individus dans leur quête personnelle de progrès. La société écarte l'injustice quand les individus respectent les règles du jeu, quand il y a une reconnaissance généralisée de ce qui est interdit et pas, et de la nécessité de respecter les interdits.

LES REGLES S'IMPOSENT A TOUS

Pour que la vie en société soit possible, il faut en effet que les individus se réfèrent à une même règle : les règles sociales s'imposent à tous. On ne peut imaginer que chacun conduise du côté de la route qui lui semble personnellement le meilleur. Une juste conduite est celle qui est conforme à la règle.
Une société juste exclut la possibilité que certains échappent à la règle, et entendent bénéficier d'une règle particulière, d'une loi privée. Priva lex : privilèges. La justice se mesure à l'absence de privilèges. C'est donc une affaire de droit.

JUSTICE ET ÉTAT DE DROIT

On découvre ainsi les liens nécessaires qui s'établissent entre justice et état de droit.
L'état de droit est une situation dans laquelle la règle de droit s'impose à tous, y compris à ceux qui détiennent le pouvoir politique.
Il est sans doute difficile d'obtenir de simples particuliers qu'ils se reconnaissent mutuellement des droits et des obligations et s'abstiennent de contraintes injustes. Mais il est encore plus difficile d'obtenir cette abstention d'injuste contrainte de la part de ceux qui détiennent le pouvoir politique, qui veut se légitimer habituellement par un nécessaire monopole d'exercice de la contrainte.
De la Magna Carta au libéralisme moderne, la lutte pour soumettre les gouvernants au droit et pour assurer l'état de droit n'a jamais cessé.

COMMENT NAISSENT LES REGLES JUSTES ?

Mais les particuliers et les gouvernants ne seraient-ils pas d'autant portés à respecter la règle sociale que celle-ci serait "juste" aux yeux de tous ? Comment peut naître une unanimité  autour des "justes règles" ?
Lorsque le nombre des  individus qui composent la société est limité, on peut déboucher sur un accord que chacun a intérêt à respecter. C'est  d'ailleurs ce qui  se passe dans le cas des contrats privés : les clauses peuvent être débattues, conclues et respectées sans nécessaire recours à une contrainte extérieure.
Mais comment passer de règles limitées et contractuelles à des règles sociales, qui vont devenir le droit ?

LA SOUVERAINETÉ POPULAIRE CONTRE LA JUSTICE

A cette question un grand nombre de fausses réponses, de réponses "injustes" ont été données.
La pire déformation de l'idée de droit est celle qui le fait naître de la souveraineté populaire. C'est le mythe inventé par Jean Jacques ROUSSEAU du "peuple législateur". La loi naîtrait du peuple - ce qu'on peut admettre en des termes si généraux - mais la volonté populaire s'exprime par la voix des représentants du peuple - ce qui est inadmissible. En effet cela signifie que la majorité des électeurs fait la loi, et que le droit est affaire de volonté politique, soumise à variations  et à spécificités.
Si les assemblées légifèrent avec la prétention de créer le droit, on s'engage dans l'arbitraire le plus complet. Les droits individuels ne résistent pas longtemps à l'assaut des individus et des groupes qui ont intérêt à concevoir une législation qui soit favorable à certains (à eux-mêmes en général) au détriment de quelques autres, dont la vie, la liberté et la propriété sont menacées.

LE JUGE NE FAIT PAS LE JUSTE

Certains estiment que le juge fait mieux que le législateur, et peut dire ce qui est juste et ne l'est pas.
Il est vrai que dans les pays de "common law" le juge a pour mission essentielle de découvrir le droit commun, c'est à dire les règles qui sont susceptibles les d'obtenir un agrément généralisé. C'est un progrès appréciable par rapport au rôle du juge de droit civil, qui se contente d'appliquer la loi du législateur, fût-elle injuste.
Mais le juge peut outrepasser ses prérogatives et prétendre faire le droit à sa manière et organiser les relations sociales à sa façon. Son arbitraire vaut alors celui du législateur.

JUSTICE ET TRADITION

Si les règles ne naissent ni de la volonté populaire ni du pouvoir du juge, quelle est leur véritable origine ?
La réponse a été en partie donnée par HAYEK dans sa conception de l'état de droit. La règle juste est celle qui s'inscrit dans la tradition, celle qui est lentement sécrétée par l'expérience permanente des individus à la recherche de meilleures procédures de vie en commun.
Le droit est donc le fruit d'une sélection historique ; il ne peut se construire ou se détruire en un jour, par la volonté de quelques-uns, fussent-ils aujourd'hui majoritaires ou investis de pouvoirs exceptionnels. Le droit se transmet, comme les histoires que racontent les grands-pères à leurs petits enfants ; et comme ces histoires il se modifie en se transmettant sans que personne n'ait nettement conscience de cette transformation.

TRADITION ET ORDRE NATUREL

Tout en admettant la conception d'HAYEK il reste à se demander pourquoi certaines règles sont sélectionnées, et certaines autres ne le sont pas.
HAYEK trouve la question dangereuse ; elle nous ramènerait à une vision de la justice absolue. Mais on peut se référer à une justice absolue sans avoir pour autant la prétention de la connaître. Il suffit de pouvoir repérer ce qui est contraire à la justice, dans l'absolu.
On peut alors soutenir que l'injustice naît lorsque la liberté individuelle n'est plus satisfaite, lorsque la règle va contre ce qui est naturel : naturel pour l'homme, naturel par l'ordre dans lequel l'homme inscrit son action. Est juste ce qui crée l'harmonie pour les hommes, l'harmonie entre les hommes. Mystérieux ordre naturel, vers lequel tendent nos progrès sans le discerner nettement.