Le droit est au cœur de l’ordre social, d’un ordre social spontané, d’un ordre social évolutif. L’ordre social est ce qui permet à un grand nombre d’individus d’interagir et de se coordonner, en dépit de la multiplicité et de la variabilité de leurs objectifs, de leurs situations, de leurs informations et de leurs perceptions. Il rend l’attitude des uns prévisible par les autres, alors même que tous sont dans l’ignorance, incapables de connaître le détail voire même la nature de tous les éléments qui entrent en jeu dans les relations sociales. L’ordre social permet de former des anticipations correctes (ou qui ont une bonne chance de l’être) sur le comportement de nos partenaires.

Je ne sais rien du conducteur que je croise. Mais je peux supposer qu’il conduira à droite. Si personne ne respecte le code de la route, plus personne ne pourra rouler.

L’ordre social qui a la préférence d’HAYEK est un ordre social spontané. Il n’est pas le fruit d’un quelconque dessein, providentiel, naturel ou individuel.

Pour HAYEK c’est un phénomène « du troisième type » : ni déterminé par des forces physiques ou métaphysiques, ni forgé par la volonté des hommes.

Voilà pourquoi HAYEK prend ses distances à l’égard de la philosophie du droit naturel, aussi bien qu’à l’égard de la « créativité » juridique. Ce n’est pas le législateur qui fait le droit, il peut simplement le dire, lui donner la vigueur du pouvoir. Ce n’est pas davantage le juge, qui ne fait que décliner le droit dans des situations concrètes. Le droit est en réalité le fruit de la tradition, il se construit à partir d’un stock de connaissances constitué et conservé dans la mémoire collective de la communauté à partir des innombrables expériences vécues. Le droit est l’alluvion déposé par le fleuve des relations interpersonnelles.

L’ordre social spontané n’est pas figé, et la tradition ne signifie pas l’absence de changement.

Le droit évolue. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles HAYEK préfère la common law : par contraste, la règle écrite a tendance à figer le droit. Le juge a le mérite d’introduire la souplesse dans le système juridique, et HAYEK a ainsi tendance à accorder une confiance imprudente au pouvoir judiciaire.

Il faut dire qu’il a la plus grande aversion pour ces législateurs qui prétendent refondre le droit à la moindre occasion. L’évolution du droit ne saurait être que progressive, grâce à un processus de sélection des règles qui à l’usage apparaissent les mieux adaptées aux besoins de  l’interaction.

Il est vrai que le critère de cette sélection demeure un peu mystérieux. Est-ce parce que la nouvelle règle est plus efficace, plus utile que la précédente ? HAYEK serait-il utilitariste ? ou « darwiniste » ? Est-ce parce que la nouvelle règle est plus juste, plus morale ? HAYEK veut se tenir éloigné de toute considération éthique dans la compréhension des phénomènes sociaux, il a d’ailleurs éliminé la référence au droit naturel.  Il y a des moments où la position d’HAYEK est difficilement tenable. Que dire d’une évolution juridique qui tendrait à faire disparaître le droit de propriété individuelle ?

of law ») il faut que les lois soient stables, générales et égales :

-         Stables : elles ne doivent pas changer suivant l’humeur d’un législateur ou d’un juge, ni ne peuvent être rétroactives ;

-         générales : elles doivent être conçues en termes universels et intemporels, et non pour une situation particulière ;

-         égales : applicables à tous sans aucune discrimination,  elles doivent être les mêmes pour tous, y compris pour les dirigeants.

Seul l’état de droit apporte la certitude des relations, des transactions. Donc il permet la projection dans le futur et l’innovation ; les talents d’entrepreneurs peuvent s’exercer, les libertés personnelles sont protégées, les responsabilités sont clairement définies.

Hélas, la plupart des démocraties occidentales, pourtant réputées libres, sont loin de vivre en état de droit.

HAYEK est inquiet du déclin du droit, dont l’origine est l’Etat Providence. En élargissant sans cesse son domaine d’intervention, l’Etat a multiplié les lois de circonstance. Jouant un rôle grandissant dans la vie économique et sociale, le législateur est soumis à la pression des groupes d’intérêts, il produit des textes de plus en plus nombreux, qui rendent le droit précaire, complexe, inégal, et finalement arbitraire, supprimant les droits individuels qui protègent la liberté personnelle.

De nouvelles philosophies du droit légitiment cette évolution. HAYEK dénonce le positivisme qui veut que toute législation soit conforme au droit du moment que les formes légales ont été respectées : « la loi, c’est la loi ».  Il est peut-être moins vigilant à l’égard du « réalisme » ou de l’activisme judiciaire qui pousse les juges, notamment aux Etats Unis, à introduire de véritables ruptures dans la tradition jurisprudentielle.

En fin de compte, c’est la « loi du plus fort », le privilège, ou la « loi de la jungle » qui s’instaure, avec toutes les apparences de la légalité.

Voici l’un des premiers chantiers auxquels les libéraux doivent s’attaquer, et de ce point de vue la France est une terre de mission.

La France est aussi le pays des privilèges, des lois et des tribunaux d’exception. Du coup, la France est le pays de l’arbitraire : le législateur se croit tout permis, le droit est politisé, les droits individuels sont ignorés ou diminués. Les espoirs mis dans le Conseil Constitutionnel se dissipent avec le temps.

Les quatre grands principes d’une réforme juridique libérale en France sont : la déréglementation, la redécouverte du contrat et la subsidiarité, le retour à l’isonomie, la contestation juridique.

En d’autres termes, il faut moins de lois, de meilleures lois, parce que mieux faites.

La première réforme n’est pas seulement juridique. Car pour déréglementer il faut retirer à l’Etat et aux administrations publiques les prérogatives qu’ils se sont attribuées depuis soixante ans.

Déréglementer c’est réduire au minimum le nombre des entreprises et services du secteur public. La privatisation rend caducs les textes qui aujourd’hui assurent son privilège et le protègent contre la concurrence.

Déréglementer c’est substituer la loi du marché à la législation publique. Tout ce qui a été fait pour contrôler, réguler, organiser le marché doit être désormais supprimé. Pas plus que l’agriculture, les transports, le logement et l’urbanisme, la santé n’ont besoin d’une législation providentielle. Pas besoin non plus d’une législation étatique particulière pour que le marché du travail, le marché financier, fonctionnent correctement.

Il s’agit d’appliquer ici le principe de subsidiarité : quand les individus peuvent organiser eux-mêmes leurs mutuelles obligations, point besoin de légiférer. Quand il n’est pas nécessaire de faire une loi, il est nécessaire de ne pas la faire. « Le contrat tient lieu de loi à ceux qui le concluent ». 

Après tout, certaines des règles de droit aujourd’hui en vigueur sont nées de la pratique commerciale, ou des mœurs familiales. Ce sont en général les meilleures. Ensuite, pour des raisons politiques et idéologiques, il y a eu une nationalisation du droit comme une nationalisation de l’industrie, sans que le progrès ait été sensible.

Au contraire, l’inflation législative a occulté les qualités du contrat. C’est le cas du « contrat de travail » en particulier. Ainsi, l’extension automatique des conventions collectives, le monopole de représentation des contractants, l’interdiction de clauses sur la durée et les conditions de travail : toutes ces atteintes à la liberté contractuelle doivent disparaître.

HAYEK estimait à juste titre que pour la défense des libertés individuelles l’isonomie était plus importante que la démocratie. L’isonomie, c’est l’égalité devant la loi. On en parle peu, on évoque plus souvent l’égalité des chances (ce qui manque de précision) ou l’égalité des situations (ce qui conduit à un égalitarisme liberticide).

Il faut restaurer le concept de droit commun, et supprimer tous les droits spécifiques. Par le jeu des pressions politiques, certains Français ont obtenu une législation qui leur soit propre, une loi privée (priva lex), un privilège. Beaucoup de ces privilèges concernent la vie économique : monopoles ou restrictions d’exercice de certaines professions, statut fiscal ou social dérogatoire, restrictions de la propriété individuelle, etc.

D’autre part, l’idéologie a inspiré une législation de lutte des classes : le locataire contre le bailleur, l’emprunteur contre le prêteur, le consommateur contre le producteur. En droit français, il faut être du bon côté…

Enfin la technocratie a marqué de son empreinte dirigiste des pans entiers de l’activité courante : l’urbanisme, l’environnement, la santé, l’enseignement, sont soumis à une législation pléthorique, arbitraire et paralysante.

Le retour au droit commun doit s’accompagner du retour au juge de droit commun. Les juridictions d’exception doivent disparaître, en particulier les législations administratives qui sont, en elles-mêmes, la négation de l’état de droit. Les juridictions consulaires ou prud’hommales doivent retrouver un caractère purement arbitral, et faire l’objet d’un libre choix des parties contractantes.

Les réformes juridiques nécessaires ne seront réalisées en France que si l’on repense complètement la procédure d’élaboration et d’application du droit.

La séparation des pouvoirs entre exécutif et législatif doit être totale : le gouvernement doit perdre l’initiative des lois, les décrets-lois doivent disparaître.  Le Parlement doit partager son pouvoir législatif avec le peuple. Les référendums d’initiative populaire, négatifs ou positifs, doivent être organisés à la demande d’un nombre significatif de citoyens, le vote doit intervenir dans des délais assez longs pour disposer d’une information et d’un débat suffisants.

Le pouvoir judiciaire doit être confié à des juges indépendants de l’Etat.

La constitution doit être complétée en indiquant les moyens dont disposent les individus pour faire valoir leurs droits personnels. Le Conseil Constitutionnel peut être saisi directement par les personnes concernées par une proposition de loi ou un jugement.

Enfin le principe de la territorialité des lois doit s’effacer pour toutes les activités et contrats qui concernent les marchés commerciaux, et le principe de la mutuelle reconnaissance des normes doit être reconnu.

Toutes ces réformes ont pour objectif de rendre aux individus la possibilité de contester les lois mal conçues, mal faites ou mal appliquées.

En France, comme ailleurs, l’état de droit doit être restauré.