Nous poursuivons les retranscriptions de la dernière journée de l’Université d’Eté (Mercredi 1^er septembre à Aix en Provence) avec le texte de Joseph Pini, Professeur de Droit à l’Université d’Avignon. Des normes juridiques étatiques, et en particulier des normes de rang constitutionnel, peuvent-elles constituer une garantie véritable de la liberté de l’entrepreneur ? Question d’actualité à la veille du référendum sur la constitution !

Joseph Pini : La liberté d’entreprendre et la Constitution

La tradition

Observons tout d’abord que l’idée de garantie des droits individuels est l’origine même du constitutionnalisme. Dans cette tradition constitutionnaliste, on retrouve l’idée de Locke sur la garantie des droits individuels comme fondement du pacte politique.

Nous devons encore considérer qu’inscrire la liberté de l’entrepreneur dans la constitution est aussi un moyen très stratégique pour les constitutionnalistes et les hommes politiques d’atténuer les effets de la démocratie représentative et majoritaire et d’en limiter le paradoxe. La démocratie se définit alors comme le principe majoritaire limité par la garantie des droits individuels.

Enfin, il ne faut pas oublier que, par tradition, il y a un lien entre l’affirmation constitutionnelle d’éléments de la liberté de l’entrepreneur et le progrès de l’idée de constitution. Que l’affirmation soit directe ou indirecte, précise ou concrète. Citons pour exemple le décret d’Allarde de mars 1791 –toujours en vigueur dans le droit français- qui prévoit la liberté d’exercer toute profession et toute activité économique. C’est la rupture avec le système des corporations confirmé en Juin dans la loi dite loi Le Chapelier.

Les contradictions

Trois questions techniques soulèvent toute une série de contradictions qui démontrent très simplement l’impossibilité d’une garantie de la liberté de l’entrepreneur par la Constitution.

Tout d’abord, à quelle disposition constitutionnelle protégeant un droit ou une liberté faut-il rattacher la liberté d’entreprendre si elle n’est pas reconnue expressément ? Il existe trois solutions de droit positif.

-              Une solution est de rattacher la liberté d’entreprendre à la propriété privée, au sens où elle est entendue dans les textes constitutionnels. La liberté de l’entrepreneur se confond alors à la liberté d’usage économique de ses biens, c'est-à-dire à quelque chose de nanométrique. Même si d’un point de vue technique cela a pu apporter dans certains cas une garantie supplémentaire, là où la reconnaissance directe de la liberté d’entreprendre n’aurait pas suffit, du point de vue du principe, cela pose un certains nombre de questions.

-              Une autre solution, qui est aujourd’hui celle de la France et d’autres pays, consiste à faire de la liberté d’entreprendre un dérivé de la liberté individuelle. Le texte le plus général sur la liberté que l’on trouve dans le droit constitutionnel français, l’article 4 de la déclaration de 1789 au terme duquel la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, en est le garant.

-              Une dernière solution consiste à en faire le dérivé d’un droit de procédure. C’est ce que nous enseigne la lecture historique de la jurisprudence de la cour suprême des Etats-Unis. Cette jurisprudence utilise de 1905 à 1937 le 14^ème amendement qui contient, outre une clause d’égalité entre les citoyens, la clause que l’on appelle « the due process of law » qui peut se traduire par « garanties prévues par la loi ». Les dispositions protectrices de la liberté d’entreprendre, au sens constitutionnaliste français, se rapportent à la liberté de l’entrepreneur, la liberté du travail, le droit à l’emploi, les libertés professionnelles, la liberté de la concurrence. En revanche, on ne trouve pas de référence à la liberté contractuelle.

Le deuxième problème technique est celui des mécanismes de protection. Quelles voies de recours utiliser ? Dans tous les systèmes constitutionnels, toutes les voies de recours utilisables ne sont pas ouvertes pour la protection de la liberté d’entreprendre. On considère parfois que la liberté d’entreprendre n’a pas une valeur juridique directement invocable. Elle a une valeur médiate. Elle doit être mise en œuvre par d’autres normes.

Le troisième problème technique est relatif à la portée de la liberté d’entreprendre protégée. On considère dans la nomenclature que c’est une liberté économique. C’est une liberté de la deuxième génération : elle est supposée s’effacer devant d’autres libertés. Dans le droit français, elle se concilie avec le droit à la protection de la santé. La loi Evin peut mettre un terme à l’idée de propriété commerciale c’est à dire au droit d’utiliser sa marque. C’est évidemment une atteinte fondamentale à la propriété commerciale et à la liberté d’entreprendre, au nom du droit au travail, au droit à l’emploi dans les législations sur les 35 heures ou du cumul emploi retraites. La même chose se produit avec la loi sur la privatisation d’EDF. Le marché de l’électricité et du gaz ne pouvait être abandonné à des opérateurs privés parce qu’il s’agit d’un service public au sens constitutionnel. Il y a donc déréglementation sans privatisation. Par conséquent, la liberté d’entreprendre s’efface. Depuis 1959 dans le droit français, on ne trouve d’ailleurs qu’une seule déclaration d’inconstitutionnalité par le conseil constitutionnel sur le fondement de la liberté d’entreprendre à propos de la loi solidarité et renouvellement urbain, c’est à dire à propos des taxes sur l’urbanisme.

L’impossibilité d’une garantie de la liberté d’entreprendre par une norme constitutionnelle semble acquise au terme de cette série de contradictions. Dans un système de droit positif soumis à la règle majoritaire, le rôle du législateur est central puisqu’il détient le monopole de l’appréciation de l’intérêt général. La conciliation s’opère donc dans un système qui morcelle la liberté. Le fait même de consacrer la liberté d’entreprendre conduit déjà à admettre qu’elle puisse disparaître puisque il ne s’agit pas de sa création mais de sa limitation ou de sa destruction. Par extension, c’est donc le problème de la consécration de ce type de liberté qui nous semble se poser, et n’est pas résolu dans le projet de constitution européenne.