Dans toute société l'action humaine a besoin d'informations pour se guider. On est en droit d'attendre des autres un comportement "normal". Plus une société est ouverte, plus il est difficile d'anticiper le comportement des autres à travers une observation personnelle de chacun d'eux.

Faute de connaître les gens, on peut au moins partir du principe qu'ils respecteront une règle du jeu. C'est ce que l'on appelle des institutions : elles nous informent sur ce que l'on peut sans grand risque attendre de chacun des innombrables individus anonymes avec lesquels nous sommes et serons en relations.

COMMENT NAISSENT LES INSTITUTIONS

La grande question est de savoir comment naissent les institutions et si elles sont appelées à évoluer et, dans ce cas, comment.

Une première réponse se réfère au Contrat Social. On peut supposer qu'un pacte a été scellé entre les individus qui composent la société.

Mais quelle est la nature de ce pacte ?

S'agit-il d'un pacte explicite, qui se réfère à une éthique, et qui l'impose à tous les signataires ? Le consensus social provient-il d'une adhésion unanime à une éthique totalement explicitée ?

UN CONTRAT VECU GRACE A UNE ETHIQUE

Beaucoup de contractualistes, à la suite de James BUCHANAN, ne croient guère à un contrat social construit une fois pour toutes à partir d'une éthique. Ils pensent que la référence éthique est toujours présente, mais ni aussi explicite ni aussi précise qu'on pourrait le croire. En fait, ce qui permet au contrat social d'exister et de durer, c'est qu'il est vécu grâce à une éthique, il est simplement un cadre général qui se révèle, à l'usage, compatible avec l'idée que chaque adhérent se fait du bien et du mal.

Par opposition aux contractualistes, les évolutionnistes, comme HAYEK ou POPPER, pensent que les institutions se forment insensiblement, par un renforcement ou un élargissement de règles de conduite qui,  empiriquement,  ont  fait  leurs  preuves. Les  phénomènes  d'imitation et  de tradition sont  ici au coeur du processus. Bien  qu'ils  se défendent  de toute référence  à une  règle éthique, les

évolutionnistes sont bien obligés d'expliquer pourquoi certaines traditions se perpétuent, et comment s'opère la sélection historique des expériences vécues. Ici la réponse la plus pertinente est que le critère de sélection est de nature éthique : c'est parce que la règle sociale est "bonne" qu'elle fait son chemin, et la règle "mauvaise" tombe en désuétude.

DROIT POSITIF, DROIT NATUREL

Ces règles, on l'a vu, sont évolutives. Mais certaines, comme le droit de propriété privée, ont traversé les siècles sans vieillir - bien qu'elles aient pu être malmenées pendant quelques décennies ici ou là au fil des siècles. On trouvera à ce phénomène une explication éthique : ces règles sont conformes au droit naturel.

A l'inverse, quand le droit positif, comme c'est le cas fréquemment, tourne le dos au droit naturel, il est appelé à changer sans cesse. Visiblement, il ne satisfait pas l'idée commune de justice. Il n'est pas "ajusté" à un ordre naturel.

QUI FAIT LA LOI ?

Bien qu'il ait refusé de se référer au droit naturel, HAYEK n'a eu aucun mal à expliquer ce qu'il y a d'artificiel dans la législation contemporaine. Le jeu de la démocratie représentative et le vote à la majorité aboutissent  à générer des règles de droit positif qui n'ont pour raison d'être que la défense d'intérêts particuliers au détriment de certains autres.

Les analyses du public choice nous expliquent bien comment les droits de vote sont les instruments des groupes de pression. L'habileté consiste à faire passer pour "intérêt général" ou "bien commun" ce qui n'est qu'une coalition d'intérêts de "rent seekers". La chasse aux privilèges est l'un des exercices les plus courants en régime de démocratie représentative. La loi ne procède plus de choix éthiques, mais du jeu électoral.

Si l'Etat fait le droit, il l'impose. Si le droit positif est arbitraire, sans référence éthique, il se survit par l'usage arbitraire de la force publique.    

Mais si le droit puise sa source dans la coutume, dans les moeurs, et finalement dans l'éthique, peut-on pour autant éliminer l'Etat et le dépouiller de sa mission d'ordre public ? Certains comme NOZICK, ne le croient pas, et à la manière de HOBBES considèrent ici l'Etat comme un mal nécessaire. D'autres, au  contraire, croient  possible  un  respect  spontané du droit, et des procédures

privées de réparation des dommages au cas où le comportement d'un individu n'aurait pas été conforme au droit et aurait porté un préjudice. Le juge peut être un rouage de ces procédures, mais l'exercice de ses fonctions n'est pas à l'abri de tout arbitraire.

INSTITUTIONS ET CALCUL INDIVIDUEL

Qu'il s'agisse des règles de droit ou de tout autre institution, on ne peut les supposer immuables. Les contractualistes (qui admettent le droit de sécession) et les évolutionnistes sont bien d'accord sur ce point.

Mais comment les mutations institutionnelles se produisent-elles ?

On a du mal à imaginer des "sauts historiques" qui soudainement et durablement modifieraient les règles du jeu social. De telles ruptures ont été voulues par des créateurs "d'ordres nouveaux", mais  à ce jour, elles ont toujours débouché sur des échecs, lourds en termes économiques, mais plus lourds encore en termes humains.

Pour qu'il en fût différemment, il aurait fallu qu'une "nouvelle éthique" apparût soudainement et fît l'unanimité.

Plus vraisemblablement les mutations institutionnelles se font par l'effet de calculs individuels. A l'expérience, certains individus, pionniers ou prophètes, se dégagent de la tradition (ou du contrat) et ouvrent une voie nouvelle. S'ils ne sont pas suivis, ils sont des marginaux. Mais s'ils ouvrent une brèche importante dans l'institution existante, c'est que celle-ci n'était plus "juste", plus adaptée à l'éthique.

ENTREPRENEURS EN INSTITUTIONS

Ainsi certains individus vont-ils jouer, consciemment ou inconsciemment, le rôle d'entrepreneurs en institutions. Le fait de tourner le dos à la règle existante, et de prouver que les relations sociales s'en trouvent améliorées, peut entraîner de profondes réformes dans les comportements habituels.

Cela ne se produit que parce qu'il y a un fossé entre éthique et institutions. Et cela ne peut être évité dans un processus institutionnel dynamique, où nous n'avons aucune raison de croire que les règles du jeu social sont établies une fois pour toutes.

LA RECHERCHE ETHIQUE PERMANENTE

Ainsi les individus sont-ils en quête permanente d'une amélioration des règles du jeu social qui leur permette de les rapprocher du "bien commun".

Ce qu'ils réussissent difficilement à travers des révolutions et des ruptures historiques, ils le pratiquent, souvent sans s'en apercevoir, par leur attitude quotidienne face aux institutions.

Parce que les institutions sont faites pour les hommes et par les hommes, ceux-ci impriment aux institutions la marque indélébile de leur recherche éthique.