A l’occasion de la seconde journée de la XXVI° Université d’Eté de la Nouvelle Economie consacrée aux « Perspectives institutionnelles de la concurrence », il était d’abord question de la concurrence entre les règles de droit. La première communication est faite par Tom Palmer, directeur de département au Cato Institute, le célèbre Think Tank américain.

Tom PALMER : La loi, processus de découverte

Alors que nous assistons à l’émergence d’une constitution européenne et que nous sommes les témoins de la tentative d’« harmonisation » des institutions juridiques européennes, je pense que les libéraux devraient s’attaquer au problème de l’articulation des institutions politiques et juridiques dans les systèmes où il y a concurrence.

Pas de concurrence sans bonnes règles

La théorie économique et l’observation empirique nous donnent de bonnes raisons de penser que la concurrence produit des résultats bien meilleurs que les situations non concurrentielles. Comme Hayek l’a dit, l’idée intéressante dans la concurrence réside dans le fait que l’on ne peut déterminer ses résultats à l’avance. Toutefois, pour que les résultats soient bons, la concurrence doit avoir lieu dans un contexte institutionnel où il existe un ensemble de règles biens définies. En effet, la rivalité en elle-même n’est pas une bonne chose. Il lui faut des règles. Pour exemple, la concurrence entre voleurs bénéficie bien peu souvent à ceux qui en font les frais ! Autrement dit, il faut que la concurrence repose sur un système de droit, de règles, de contrats, de droit de propriété privé. Sans ces droits fondamentaux, la concurrence peut avoir des conséquences terribles. On l’a vu, cela peut conduire au conflit, à la guerre, à la recherche de rente. Les avantages de la concurrence dépendent donc de bonnes règles. Mais comment découvrir les bonnes règles ? Comment choisir les meilleures ?

Les bonnes règles naissent de la concurrence

Référons nous au droit commun anglais et au code civil. Ce sont de bons exemples. Ils nous prouvent que de nombreux arrangements institutionnels permettent d’établir la propriété, la liberté des personnes, la règle de droit, etc. Mais comment découvrir les meilleurs arrangements parmi eux ? En fait la concurrence peut nous y aider.

Il faut comprendre que la concurrence prend effet à différents niveaux, chacun contraint par un ensemble de règles ou de principes établis à des niveaux supérieurs. Il y a concurrence entre entrepreneurs, entreprises, conformément à un ensemble de règles qui garantissent la propriété, la liberté et assurent qu’une telle concurrence est bénéfique. Mais au dessus, il y a la concurrence entre règles, au sein de laquelle le premier niveau de concurrence prend effet, c’est la concurrence pour les règles de concurrence. Elle se conforme elle-même à des règles qui augmentent la probabilité que les résultats d’une telle concurrence soient bénéfiques. A ce niveau, la concurrence doit se conformer à un ensemble de règles très simples qui peuvent être réduites à une règle de base : le droit de la personne à l’Exit –règle basée sur le principe énoncé par John Locke au terme duquel chaque individu exerce « un droit de propriété sur sa propre personne » (dans un sens, même cette règle est en concurrence avec d’autres règles).

Nous pouvons appeler cette règle qui contraint la façon dont les règles sont choisies une méta règle. Elle est moins riche que l’ensemble des règles qu’elle génère. Mais elle a elle-même émergé de la concurrence avec des règles alternatives. En définitive, ce droit de la personne humaine à exercer dominium sur sa propre personne et son corps permet de faire valoir que certaines règles sont justes, qu’elles sont bonnes.

Qu’est ce que la loi, à quoi sert-elle ?

Nous devons savoir ce qu’est la loi pour comprendre comment la concurrence peut nous aider à découvrir ce qui, parmi un ensemble de règles, nous fournira un modèle pour une concurrence bénéfique parmi les producteurs de biens et services. La plupart de ceux qui préfèrent l’approche centralisée de la loi l’appréhende, tels Jean Baudin ou John Austin, comme l’émanation du pouvoir du souverain. La loi signifie l’arbitraire pour ces auteurs. A l’inverse, les auteurs libéraux aussi importants que David Hume, Bruno Leoni, Lon Fuller, et F.A. Hayek ont essayé de montrer que la loi est un processus spontané. Le droit coutumier par exemple peut être créé par des organisations privées. Le but de ces systèmes est de faciliter la coopération humaine, faire en sorte que les gens puissent contracter, s’engager dans différentes formes de coopération et rabaisser les coûts de transaction inhérents à la coopération humaine. L’Europe tente au contraire d’harmoniser ce système de droit en octroyant le monopole de la production de droit à un corps politique, c’est à dire l’Union européenne. Je pense que ça va être désastreux puisque seule la concurrence permet de faire émerger les meilleures règles juridiques. Un monopole étouffe le processus de découverte. Je me réfère ici à l’ouvrage d’Harold Berman, « Droit et révolution ». Dans ce livre magnifique, il explique que le développement européen est dû à l’existence en Europe, entre le XI° et le XIII° siècle, d’une concurrence juridique qui a permis le processus de découverte des meilleures règles.

Bien sûr, pour atteindre un tel résultat, il faut comprendre le mécanisme par lequel la concurrence dans le droit peut fonctionner. Nous avons des consommateurs de règles juridiques. La question est alors de savoir comment fonctionnent les producteurs de règles juridiques. Il y a deux manières dont les consommateurs peuvent choisir les règles. Si les règles sont territoriales il faut qu’il y ait liberté d’Exit. S’il existe des règles « dé-territorialisées », c’est à dire que les standards juridiques ne sont pas territoriaux, émigrer ne permet pas de trouver de nouvelles règles. Lorsque les gens peuvent choisir entre les standards juridiques, il peut y avoir des innovations juridiques, des innovations de règles, des imitations juridiques. C’est un processus de découverte qui conduit à tester, imiter, sélectionner. Il faut donc une certaine mobilité. Naturellement, le capital est plus mobile que les gens (barrière du langage ou d’autres types de barrières). Mais il faut noter que les problèmes de réglementation amènent les gens à émigrer. Pour exemple, on trouve aujourd’hui nombre de Français à Londres.

Dans une concurrence juridique, les producteurs de droit ont une incitation à produire la meilleure règle, justement pour garder les gens. L’harmonisation, à l’inverse, tuerait à la fois la concurrence et la liberté.