La Sécurité Sociale est au cœur de toutes les discussions parce qu'elle suscite aujourd'hui en France les pires inquiétudes. Les autres pays occidentaux ne sont pas à l'abri de telles difficultés, et un peu partout on s'interroge sur les raisons de l'échec des "systèmes de protection sociale" mis en place tantôt dans les années trente, tantôt au lendemain de la deuxième guerre mondiale.

Les projets de réforme sont nombreux. Mais leurs ambitions sont très diverses : les uns veulent aménager les régimes actuels, et proposent en fait des emplâtres sur des jambes de bois, les autres entendent contester la logique même de la protection sociale.

L'article de Georges LANE appartient à ce deuxième type. Mais il va plus loin que la plupart des analyses ordinaires de la sécurité sociale. Non seulement il propose de redonner vigueur à la technique de l'assurance contractuelle, gérée par des entrepreneurs privés, mais de plus il nous convie à une réflexion sur la nature de l'assurance, qui a cessé d'être assurance et d'en posséder toutes les vertus  du jour où elle est devenue "assurances sociales".

A l’heure du social

Nous sommes à l'heure du "social". C'est une mode dangereuse, comme l'a bien         montré HAYEK dans "La Présomption Fatale" : Hayek dresse une liste de plus de cent quatre vingt expressions où figure l'adjectif social, et une telle prolifération conduit nécessairement à des ambiguïtés et à des dérives.

"C'est parce que l'on rapportait social à la totalité de la société, ou aux intérêts de la totalité de ses membres, que le terme a graduellement acquis sa connotation dominante d'approbation morale". Ce qui est social, c'est bon, parce que cela concerne la société dans son ensemble, au contraire des vils intérêts individuels. Pour soutenir ce point de vue, il faut évidemment admettre qu'il existe une "société" autonome, différente des individus qui la composent, un être mythique. Les philosophes et les économistes emploient ici le terme "holisme".

Cette dérive vers un social global, totalitaire, s'applique fort bien au domaine des assurances, devenues elles aussi, "sociales".

Car les assurances ont existé bien avant que l'on abuse du mot "social". La déviation a consisté, dès le XVIIIème siècle et les Révolutionnaires, a magnifier le "corps social", à l'imaginer comme le résultat de la fraternité et de la solidarité des hommes.

Alors l'assurance cesse d'être une sécurité, une prévoyance, résultats d'une démarche personnelle, pour devenir une solidarité.

L'idée de la sécurité sociale substitue à la responsabilité vis-à-vis de soi-même une responsabilité vis-à-vis de la société. Celle-ci peut toujours estimer que les individus ne sont pas spontanément assez solidaires, et leur imposer une solidarité d'un niveau et suivant des modalités définies par "elle", c'est à dire en fait par les hommes de l'Etat.

Le caractère spontané de l'assurance

Cette présentation "sociale" veut ignorer que les individus n'ont pas attendu les pouvoirs publics pour songer à leur propre sécurité

On peut d'abord remarquer que l'idée de prévoyance est aussi vieille que le monde. Sans une certaine sécurité, l'être humain ne peut agir intelligemment. Il doit pouvoir intégrer l'avenir dans ses calculs et ses actions. Le grand progrès de l'humanité a été réalisé le jour où les individus ont pu "capitaliser", c'est à dire encore "actualiser" : donner une valeur actuelle à ce qu'ils obtiendront dans le futur. C'est vraisemblablement le vrai sens du mot "capitalisme", alors que tout le monde rabâche la définition de MARX qui lie l'apparition du capitalisme à l'appropriation privée des moyens de production. La propriété n'est qu'un instrument de la capitalisation. Au demeurant, la capitalisation ne porte pas seulement sur le capital productif, mais sur toute forme de capital, et notamment le capital humain.

Ce désir de sécurité, qui permet de se projeter dans le futur, a été mieux satisfait du jour où la connaissance des hommes leur a permis de mieux maîtriser les phénomènes aléatoires. Au XVIIème siècle, les travaux de PASCAL ou de FERMAT permettent de mesurer ce qu'on appelle alors "l'attente de l'avenir", et par voie de conséquence de gérer cette attente. Ce progrès scientifique permet de donner des bases solides à une industrie qui ne cessera désormais de se développer : l'assurance. Le principe de mutualité est évidemment au coeur de cette industrie. Voilà en quoi toute assurance ne saurait être que "sociale" ; en ce sens, l'expression "assurance sociale" est un pléonasme (mais on a vu que ce n'est pas en ce sens qu'on l'utilise aujourd'hui, puisque ce n'est pas la mutualité qui inspire "les assurances sociales" mais la solidarité forcée décrétée par "la société").

La technique de l'assurance a donc émergé du progrès des connaissances, de la série d'expériences que les hommes ont menées pour gérer "l'attente de l'avenir".

L'assurance relève de l'ordre social spontané.

L'assurance est en définitive l'une des dernières grandes découvertes de l'homme, l'un des derniers grands progrès technologiques dans le domaine économique et social.

Comment travaille un assureur ?

Puisque l'assurance est un progrès technologique issu spontanément d'une recherche de solution au problème de gestion de l'avenir, en quoi consiste la technologie de l'assureur ? (qu'hélas les assureurs eux-mêmes ignorent souvent !)

Observons d'abord que l'assureur ne travaille pas seul. L'assureur ne saurait être une personne isolée. Il travaille en association, en compagnie, et sur un marché organisé (comme la Lloyd's de Londres).

Ensuite, l'assureur, comme tout entrepreneur, est motivé par la recherche du profit, ce qui le rend évidemment responsable.

Comme tout entrepreneur, l'assureur va jouer un rôle de transformateur. Grâce à des facteurs de production, il va valoriser une matière première, il va créer des services qui intéressent le consommateur, c'est à dire l'assuré.

L"'input" de l'assureur, ce sont les 4~pertes incertaines attendues". Ces pertes se présentent sous forme de privation soudaine d'un "bien" (dont peu importe la nature, du moment qu'il procure une satisfaction à l'individu). Ces pertes sont donc un "mal" : perte d'argent, perte de revenu, perte d'emploi, perte de clientèle, perte de santé, perte de capacités, etc.

Elles sont incertaines : la probabilité qu'elles surviennent est variable, elle n'est pas absolue.

Elles sont attendues : leur survenance est sérieusement envisagée soit par l'assuré, soit par l'assureur. Voilà qui nous écarte de pertes totalement imprévisibles, auxquelles personne ne peut penser par avance ; ces pertes ne sont pas assurables.

Le premier acte de l'assureur est d'acheter ces pertes, c'est à dire de les encourir à la place de l'assuré.

Dès ce moment, l'assureur rend un certain nombre de services :

 il aide l'assuré à prendre conscience de ces pertes, et à mieux les apprécier ;

 il donne une équivalence en monnaie de la valeur de ces pertes ;

 il permet ainsi à l'assuré de faire la comparaison entre la valeur de la perte qu'il estimait lui-même et la valeur estimée par l'assureur ; cette information est évidemment très importante.

Le deuxième acte de l'assureur est d'introduire la mutualité, Les chances de pertes peuvent être en effet réparties sur un grand nombre de personnes, et leur distribution est désormais presque certaine. On aura ainsi substitué un "sinistre certain attendu mutuel" à toutes les pertes incertaines attendues au niveau individuel. L'assureur a remplacé l'incertain qui menaçait l'individu par le certain qu'apporte la mutualité. La perte devient "sinistre", elle ne frappe plus celui qui perd, mais l'assureur et à travers lui la mutualité.

Cette substitution du mutuel au personnel donne une nouvelle appréciation monétaire à l'assureur du prix auquel il peut acheter les pertes incertaines personnelles. Ce prix, en termes de métier, est appelé la "prime pure monétaire".

Ce faisant, l'assureur rend à l'assuré de nouveaux services :

 l'assuré connaît d'ores et déjà la valeur "mutualisée" de sa perte ,

 l'assuré reçoit de l'assureur une proposition de contracter sur cette base ;

 l'assureur fait connaître en même temps comment il entend couvrir la perte : quel taux et quelles modalités d'indemnisation.

Tous ces services ont évidemment un prix, qui vient s'ajouter à la prime monétaire pure, de sorte que le contrat d'assurance coûtera toujours plus cher que ce que démontrent les calculs de probabilités et d'actualisation

A l'issue du contrat, l'assuré a dans son patrimoine :

 d'une part, le "bien" dont la perte est incertaine mais attendue ;

 d'autre part, un droit à indemnisation en cas de perte ; ce droit a été payé à l'assureur.

La conclusion de cette rapide incursion dans la technique de l'assurance est de faire apparaître le caractère nécessairement mutuel, nécessairement social de l'assurance. Rien ne justifie donc dans ces conditions de distinguer l'assurance, l'assurance sociale et l'assurance mutuelle, voire la mutualité, sauf à vouloir désorienter l'individu peu familier avec le sujet. Rien ne justifie a fortiori que l'on ait construit un Code de la Mutualité distinct du Code de l'Assurance, ni un Code de l'Assurance distinct du droit commun contractuel.

Qu'est-ce que le bon assureur ?

Pour réussir dans l'industrie de l'assurance, il faut déployer un certain art (comme d'ailleurs dans toutes les formes d'entreprises).

L'art de l'assureur tient avant tout dans une sélection d'une mutualité de personnes physiques, les assurés.

Ces personnes sont responsables de leur patrimoine. Elles n'ignorent pas que même si elles sont indemnisées, elles n'en auront pas moins perdu le bien auquel elles étaient attachées. On ne peut donc pas assurer des gens qui ne sont pas propriétaires de leurs biens, ou qui mènent des actions contre leur gré, parce qu'elles leur sont imposées. Pourquoi l'individu s'inquiéterait il d'une action que le législateur le contraint à mener ?

Le talent de l'assureur est de repérer des personnes qui se sentent vraiment responsables, et mises dans les conditions d'exercer leur responsabilité.

Ces conditions reviennent en gros à ce que l'on appelle "l'état de droit" : une situation dans laquelle les droits de propriété individuelle, sont précis et respectés de tous, y compris des pouvoirs publics.

Le Droit a en particulier pour raison d'être d'accroître le domaine du certain ou, autrement dit, de réduire le domaine de l'incertain. Cela dit, comme Hayek l'a fait remarquer, il n'est pas possible ni souhaitable d'éliminer toute trace d'incertitude dans les sociétés humaines. Ce n'est pas possible puisque les individus ont au moins l'incertitude du futur  et seuls pourraient y échapper des gens vivant au jour le jour, une hypothèse que la nature de l'homme rend exceptionnelle. Ce n'est pas souhaitable parce que c'est justement le besoin de mieux se garantir qui pousse les hommes à la capitalisation, elle-même source de progrès.

Cependant, a-t-on levé toutes les difficultés en disant que les assurés se conduisent en "responsables" ?

Pour les juristes, il y a au moins deux types de responsabilités :

 la responsabilité ex post, celle des articles 1382 et 1383 du Code Civil : ce n'est qu'une fois que le dommage s'est produit que la question de la responsabilité se pose. Il faut qu'il y ait eu intention, faute ou négligence de la part de l'auteur de l'acte dommageable ;

 la responsabilité ex ante : l'individu est toujours responsable, sans qu'il n'y ait à rechercher les anomalies de son comportement. L'assurance relève de ce type de responsabilité : en tout état de cause, l'assuré sera indemnisé. On ne lui fait courir aucun risque moral résiduel". Malheureusement, dans la pratique, la jurisprudence se plaît à limiter cette responsabilité automatique, et prend de plus en plus en compte les circonstances du dommage. Cette dérive jurisprudentielle ne devrait pourtant pas concerner l'assurance, puisque ici les conditions de la responsabilité sont nées d'un contrat, et les parties peuvent les préciser jusque dans les moindres détails. Mais, à son tour, l'Etat, à travers sa réglementation, impose aux contrats d'assurance des limitations qui font apparaître une certaine incertitude sur la définition et la mise en oeuvre de la responsabilité, de sorte que le "risque moral résiduel" n'est pas complètement écarté, comme il le devrait logiquement dans un contrat d'assurance.

Comme par hasard, les adversaires de l'assurance contractuelle et mutuelle ont pris argument de cette confusion dans le domaine de la responsabilité (due aux interventions de l'Etat) pour proposer des assurances "sociales", c'est à dire imposées par la société.

Ce n'est qu'une supercherie parmi tant d'autres. Certaines méritent d'être relevées, parce qu'elles sont d'un usage si courant que tout le monde a fini par les gober.

Les pseudo vices de l'assurance

Les adversaires de l'assurance ont commencé par lui attribuer des vices rédhibitoires  dont aucun n'est réel. La liste des "pseudo vices" se trouve presque complète chez deux beaux esprits des années 30, le publiciste Gaston JEZE et l'économiste Henri TRUCHY

 La loi des grands nombres veut que l'assurance devienne un vrai service public, et que personne ne soit sans assurance.

 Peu de travailleurs sont capables de prévoyance au point de s'assurer.

 L'assurance est perverse : "Il n'y a pas de système d'assurance qui ne soit une occasion, une tentation de dissimulation et de fraudes".

 Il faut des procès longs et onéreux pour être indemnisé par les assureurs : "L'esprit de chicane des assureurs est bien connu".

 Les assureurs cherchent les clients riches, et ne font rien pour la masse.

 Les assureurs ne s'intéressent qu'aux risques rentables.

 L'exploitation des assurances tend au monopole.

Après ce lourd réquisitoire, la solution ne fait pas de doute : il faut socialiser l'assurance. Gaston Jèze décrit les mérites d'une assurance vieillesse obligatoire et collective, gérée par les pouvoirs publics : Véritable "non marché", "non capitaliste", elle protégera le travailleur contre lui même, en se mettant à sa place ; elle protégera le travailleur et sa famille contre le marché et ses échecs : elle leur permettra de faire abstraction de l'avenir elle les fera bénéficier de l'inflation au lieu d'en souffrir. De plus, cette assurance vieillesse développera la natalité, assurera le plein emploi. On sait ce qu'il en est advenu...

Zéro risque

L'idée du "risque zéro" a fait la conquête des individus. Ils doivent être garantis absolument contre tout.

Il est évident que le contrat d'assurance ne débouche pas sur le risque zéro, puisqu'il concerne seulement les risques attendus. On ne peut contracter sur quelque chose que l'on ignore. Le risque accidentel n'est pas assurable, et personne ne peut le couvrir par contrat. Exiger que l'assurance prenne en charge le "risque d'accident", alors qu'elle ne s'intéresse par définition qu'au "risque de perte attendue" est un non sens. Au nom de quoi, on voudra que les assurances sociales, elles, prennent aussi en charge l'indemnisation des accidents. On constate évidemment qu'une fois l'accident survenu, l'assureur public cherchera à trouver des responsables.

Les accidents coûtent trop cher

Après avoir assimilé indûment risque d'accident inattendu et risque de perte attendue, il est facile de soutenir que les assureurs ne s'exécutent pas parce que le coût de l'accident est trop élevé pour eux ils vont diminuer ou contester l'indemnisation de l'assuré. Cela n'a rien à voir en réalité avec le travail de l'assureur. Comme la base de son calcul est la "prime pure monétaire", concernant un événement attendu, si cet événement se produit, il doit évidemment payer pour indemniser la perte, et le coût de l'indemnisation n'entre pas en jeu a posteriori, une fois la perte réalisée, puisqu'il est déjà intégré dans le contrat a posteriori. Pour l'assureur digne de ce nom, l'accident n'a donc pas de coût ; certaines indemnisations ne sauraient pas ne pas être versées ; toutes les primes pures monétaires doivent être dépensées sans réticences, ni jugement de valeur.

Mais les adversaires de l'assurance reprochent au contrat de ne pas "tout couvrir", et ils s'attirent les sympathies du grand public en promettant que les "assurances sociales", elles, ne seront pas regardantes au coût de l'accident  quel qu'il soit.

Les "mauvais risques", le "risque moral"

Une démarche voisine consiste à soutenir que les assureurs ne veulent pas se lancer dans les "mauvais risques". C'est la fable de l'écrémage, ou de la sélection des assurés.

Là encore, il faut distinguer risque accidentel et risque attendu. L'assurance ne prend pas en compte le premier, mais gère le second sans considération du surcroît de perte qui pourrait advenir : le contrat a déjà

prévu l'indemnisation. Si les assurés veulent se prémunir au-delà d'une perte "normale" attendue, c'est aussi leur liberté, et ils trouveront sans doute un assureur moyennant une "prime pure monétaire" plus élevée.

L'argument de l'écrémage est souvent évoqué ces temps-ci quand on discute de la fin (éventuelle) du monopole de la Sécurité Sociale : les compagnies privées ne rejetteront elles pas les grands malades, les handicapés, les impécunieux ?

Observons d'abord que les "exclus de la Sécurité Sociale" se comptent pas dizaines de milliers. Ensuite, le risque de perte est aussi facilement calculable pour ces "mauvais risques" que pour les "bons". L'assureur peut offrir des contrats à tout assuré susceptible d'intégrer une mutualité. Si le prix des contrats est hors de portée de certains, il appartient peut-être à la communauté nationale de le prendre partiellement en charge ; mais cela ne compromet en rien le principe du contrat. Le concept de "mauvais risque" est donc étranger au contrat ; d'ailleurs combien de "bons risques" deviennent-ils "mauvais", si l'on entend par là que l'assureur peut sous estimer le "risque de perte attendue" ?

On observera ici que précisément c'est la signature du contrat d'assurance qui va modifier le comportement de l'assuré ; le sentiment de garantie le rend négligent et irresponsable et il fausse a posteriori l'équilibre du contrat. C'est ce que l'on appelle le "risque moral". Le "risque moral" est malheureusement un alibi non seulement pour les partisans de l'Etat assureur mais aussi pour certains assureurs eux-mêmes. Beaucoup d'assurés sont des irresponsables ou des délinquants en puissance : il y a risque moral. Voilà qui' autoriserait les assureurs à imposer des clauses arbitraires, et appellerait par voie de conséquence l'intervention de l'Etat.

Mais le "risque moral" est il si répandu dans un contexte d'assurance contractuelle ? L'assurance étant liée à la perte subie par l'assuré, il n'y a guère que dans des cas exceptionnels que l'assuré acceptera de gaieté de coeur de subir la perte pour toucher l'assurance  dont la valeur ne saurait être supérieur à la perte. L'individu est responsable de son patrimoine, et c'est justement cela qui l'a conduit à s'assurer.

Il faut donc voir le problème à l'envers : c'est parce que l'individu a l'impression qu'il sera couvert quoi qu'il fasse croyance qui est légitime dans un système d"'assurances sociales"  qu'il se sent irresponsable et se comporte n'importe comment.

Cependant, les assureurs n'ignorent pas que des individus puissent tricher ou abuser. Cela fait aussi partie de leur métier : c'est un "risque d'entreprise".

Que peut-il faire devant ce risque ?

S'il opère dans un marché concurrentiel, il sera dissuadé d'augmenter les primes. Il aura plutôt recours à des techniques bien connues : ré-assurance, co-assurance, co-réassurance.

Il n'y a que dans le cas d'un "assuré captif', d'une absence de concurrence dans l'industrie des assurances, qu'il pourra infliger un "malus" à l'assuré suspect de faire courir un "risque moral". C'est évidemment le cas avec les "assurances sociales", ou avec un marché où les compagnies sont cartellisées par les soins de l'Etat (comme c'est le cas en France).

Un dernier point sera relevé : si réellement un contrat d'assurance devait en permanence être menacé par le "risque moral", cette menace pèserait aussi sur tous les types de contrat : pourquoi les contractants respecteraient-ils leurs obligations ? Dans ces conditions, on serait en effet condamné à annuler toutes les

procédures d'échange. Si l'honnêteté venait à disparaître des vertus quotidiennes qu'exige l'échange, il faudrait se résoudre au totalitarisme étatique d'où la malhonnêteté n'est évidemment pas exclue ! Fort heureusement, nous en sommes loin, et le marché et le contrat ont la vie dure : c'est tant mieux pour le progrès et pour la liberté.

Le patron peut payer

Une autre idée qui nous éloigne de la logique de l'assurance et légitimerait les assurances sociales est celle des "économies extemes".

En théorie économique, cette expression est utilisée pour désigner les conséquences heureuses (économies) ou malheureuses (déséconomies) que l'action des uns peut involontairement avoir sur les autres. Les juristes ont fait un usage abusif de ce concept, qu'ils ont découvert dans les travaux pionniers du juge POSNER.

Les économies externes, d'après eux, créent une irresponsabilité, puisque l'auteur du dommage n'indemnise pas la victime. La meilleure réponse à cette irresponsabilité est non pas l'assurance (puisque les conséquences en question sont inattendues) mais l'attribution automatique de responsabilité à celui qui a agi.

L'exemple le plus célèbre de ce glissement est dans l'histoire de la responsabilité en cas d'accidents de travail. Le législateur français de 1890 a lancé le principe que l'employeur est toujours responsable des accidents du travail de leurs employés. Cela n'est pourtant pas prévu dans le contrat de travail. Pourquoi cette charge nouvelle pour le patron ?

Les démarches des "économies externes" permet de l'expliquer. Leur point de départ n'est pas qu'il y a un employeur A, un employé B, un contrat de travail accordant les volontés de A et de B. Il est qu'il y a un employeur A qui impose sa volonté à B, dans le but de lui faire courir des "risques d'accidents du travail". Les accidents sont attendus par A et celui-ci les cache à B pour la bonne raison que c'est B qui en fera les frais.

En d'autres termes, A met à la charge de B les externalités créées à l'occasion du travail.

La solution du législateur de 1890 est d'inverser les ternies de la responsabilité. Ainsi, l'employé est rendu, de jure, irresponsable, bien qu'il s'agisse et l'employeur, de jure, responsable bien qu'il n'agisse pas.

Il est certain qu'aucun assureur ne veut assurer A dans ces conditions. Et c'est un nouveau discrédit qui pèse sur la profession d'assureurs. Il faudra "socialiser" les accidents du travail.

Le faux conflit répartition/capitalisation

Enfin, parmi les fausses idées qui circulent autour de l'assurance, George Lane tord le cou au faux conflit entre répartition et capitalisation.

Ce conflit laisserait penser qu'il y a deux "techniques d'assurance" possibles : l'une fondée sur la répartition, l'autre sur la capitalisation. Si répartition signifie mutualité, nul doute que toute assurance (y compris par capitalisation") suppose quelque répartition au sein de la mutualité. Mais ce n'est pas à ce sens que l'on se réfère habituellement, mais bien à la pratique qui préside dans le système de retraite français. On commence par faire payer à l'assuré une prime pure monétaire (appelée cotisation) qui n'a aucun rapport avec la perte incertaine attendue  ce que l'on ne trouvera jamais dans la technique d'assurance où l'une découle de l'autre. En contrepartie, il leur est versé des droits. La répartition nie à la fois le temps, l'incertitude ou l'ignorance. Seule la "capitalisation" est dans la logique de l'assurance.

Il n'y a pas "des" techniques d'assurance, il n'y en a qu"'une" seule. Si certains aiment la décorer du mot de "capitalisation", libre à eux. Il n'en reste pas moins que l'assurance est une technique qui vise à gérer l'avenir de pertes attendues par les individus.

La "répartition" n'est qu'une expression rénovée pour désigner la spoliation légale ou la redistribution forcée.

La Sécurité Sociale véritable

Il serait donc temps de faire connaître la vérité sur l'assurance, et sur les assurances "sociales". Celles ci ne sont qu'un mirage, à moins que l'on assimile social et mutualité (auquel cas c'est un pléonasme : toute assurance est mutuelle). L'assurance est au contraire de nature contractuelle, évolutive car incertaine, dont le législateur devrait être absent pour ne pas bloquer l'évolution.

Malheureusement, le contrat et le droit, qui dominent le domaine de l'assurance, passent au second rang derrière des considérations "économiques". C'est que les économistes, devenus de véritables ingénieurs sociaux, se sont mis à inventer des droits, et à légitimer l'intervention généralisée de l'Etat. Ils devraient réapprendre le sens de leur propre science, tel que le rappelait Jacques RUEFF : "C'est le cadre institutionnel dans lequel les acteurs de la vie économique sont placés qui fixe la forme de tous les phénomènes économiques qu'étudie l'économie politique".

Le droit prime l'économie, et non l'inverse.

Aujourd'hui, à coup de considérations économiques et sociales, on a effacé le contrat et le droit. On s'est écarté de l'assurance, qui est la vraie sécurité sociale.

La sécurité sociale véritable, fondée sur la responsabilité de l'individu et l'art de l'assureur, ne saurait être confondue avec le système actuel.

Cette conclusion est certainement à méditer pour tous les amateurs de "réforme de la sécurité sociale" qui persistent dans la socialisation de l'assurance et refusent de miser sur la responsabilité personnelle dans un cadre juridique précis.