Comme tous les systèmes de protection sociale occidentaux sont en crise ouverte, parfois en explosion, la réflexion sur l'origine de leur faillite ne cessera de s'approfondir au cours des prochains mois.

Ejan Mackaay, juriste canadien spécialiste du droit de l'assurance, donne une lecture sévère de l'histoire des assurances sociales", et indique ans quelle voie une réforme des systèmes actuels peut s'engager.

Assistés et irresponsables

Il part d'un constat : l'État Providence a fabriqué des générations entières d'assistés et d'irresponsables, dont le comportement n'est pas étranger à la faillite de la protection sociale. Ce constat est fait même par des intellectuels ayant des sympathies profondes pour l'Etat Providence. E. Mackaay se fait un plaisir de citer Van Parijs, qui affirme comme tant d'autres que la gauche a le monopole du coeur. Etre de gauche, comme être de droite, c'est d'abord une affaire de tripes. Etre de gauche, c'est prendre à cœur le sort des plus démunis, des laissés pour compte, des victimes. C'est être révolté par l'oppression, l'exploitation, les privilèges. Et l'hypocrisie avec laquelle, parfois, on s'efforce de les légitimer' Toutefois, après cette entrée en matière, Van Parijs ne peut s'empêcher de s'interroger : La croissance de l'État Providence n'induit -elle pas, chez les bénéficiaires, une attitude d'irresponsabilité, d'imprévoyance, voire de servilité et de dépendance ? On peut alors rêver, dit-il, d'une gauche non étatique, non socialiste.

La démarche de cet intellectuel (de gauche) est significative : elle prouve que les bonnes intentions ne suffisent pas. Il nous faut donc démystifier de nombreuses institutions contemporaines, qui n'ont pas les vertus qu'on leur prêtait, et qui ont trahi les espoirs qu'elles suscitaient. Ainsi de la protection sociale.

Les accidents du travail

L'origine de l'État Providence remonte au XIXème siècle. Mais son histoire n'est pas ce que l'on imagine en général : une lutte incessante menée par des personnes généreuses pour améliorer le sort des plus défavorisés. La réalité est plus prosaïque, et moins irénique.

Avant même que la société et les pouvoirs publics s'intéressent à la question, plus d'un siècle et demi s'est écoulé où les Européens ont été confrontés à un problème dramatique : celui des accidents du travail. Ils apparaissent avec le machinisme, l'urbanisation et ne cessent de croître à partir du début du XVIIIème siècle. Cependant, pendant toute cette période, le sort global des travailleurs d'industrie ne cesse de s'améliorer : la mortalité diminue, le revenu augmente. Mais ces changements s'accompagnent aussi de coûts nouveaux : les accidents du travail, jusque là inconnus, appellent une réponse.

On peut adopter deux grandes réponses face aux accidents : prévenir ou assumer

Il était difficile de prévenir des risques que l'on ne découvre que progressivement.

Ou alors il aurait fallu procéder par pure et simple interdiction de toute activité impliquant un risque (c'est d'ailleurs ce style de "prévention" que l'on a pratiqué en Californie pour certaines opérations chirurgicales, que l'on a cessé de pratiquer compte tenu de l'énormité des réparations demandées aux médecins en cas d'échec).

Pour les risques prévisibles, la prévention habituelle est la mise en responsabilité. L'action en responsabilité "internalise" alors l'externalité qu'impose l'employeur aux travailleurs. L'employeur a désormais intérêt à prévenir les accidents du travail s'il encourt une responsabilité : ce n'est plus le travailleur qui supporte le risque, mais l'employeur. Encore faut il que les moyens de prévention mis en oeuvre coûtent moins cher que les accidents qu'ils permettent de prévenir

Vertus de l'assurance

L'autre solution, quand la prévention n'est pas retenue ou pas suffisante, c'est d'assumer le coût de l'accident soi-même. Ici, à moins que le travailleur accepte de payer le coût "sur son corps", moyennant un salaire plus élevé par exemple, la meilleure formule est celle de l'assurance.

Il y a en réalité beaucoup de contre-sens commis sur la nature de l'assurance. Elle n'est pas, comme le veut la thèse socialisante, un transfert social. L’assureur est un entrepreneur comme un autre, qui fait ses affaires. S'il peut prendre les risques à la place de l'assuré, c'est parce qu'il est gros joueur et répartit les risques assumés sur un grand éventail d'activités. L'assureur ne fait pas de "cadeau" à l'assuré, et lui fait payer une prime qui correspond exactement au coût de l'opération, en fonction des risques courus. Ce point apparaît clairement si l'on considère le phénomène appelé sélection adverse. Pour comprendre le phénomène, il faut supposer deux assureurs dont l'un pratiquerait des primes homogènes, quels que soient les assurés, alors qu'un autre modulerait les primes en fonction des risques courus par diverses catégories d'assurés. Le premier, apparemment, fait de la "redistribution" et admet un écart entre prime et risque. Mais que va t il se passer ? Les "bons" assurés ont intérêt à aller vers le deuxième assureur, ce qui va singulièrement compliquer la péréquation que le premier se proposait de mettre en oeuvre. Les "mauvais" assurés ont avantage à rester dans le premier système. Celui ci voit peu à peu ses coûts augmenter, et devra bien traduire cela dans un accroissement global des primes, ce qui accélérera encore la fuite des assurés vers le deuxième assureur. On voit que ce mécanisme de sélection adverse aboutit, tôt ou tard, à rééquilibrer le marché des assurances, et à faire payer à l'assuré le vrai prix. Dans l'ensemble, chaque classe d'assurés paie le risque qu'ils créent.

On voit donc que, dans son principe, l'assurance met l'assuré en situation de responsabilité : plus de risque entraîne plus de prime.

Cela n'est pas contredit par l'existence de ce que l'on appelle le "risque moral" : situation dans laquelle l'assuré, fort d'une certaine sécurité que lui fournit le contrat d'assurance, se montre moins vigilant et augmente le risque couru. En effet, le contrat d'assurance va prendre en considération aussi le risque moral, et l'assureur peut exercer une surveillance suffisante. D'autre part, les tribunaux eux-mêmes peuvent mettre à la charge de la victime une part du dommage qu'elle a subi quand il s'avère qu'elle y est pour quelque chose.

L'État assureur

Une variante de l'assurance est celle qui consiste à faire supporter les coûts de l'accident par un tiers, au départ étranger à l'activité économique. C'est ce qui se passe quand on demande à la communauté dans son ensemble de se solidariser avec les victimes d'accidents du travail.

Il est vrai que la communauté, cela va signifier bien vite l'État (donc l'ensemble des contribuables) ou "les riches" : l'assurance devient alors un transfert, ce qu'elle n'est pas par nature. Mais surtout, dans un tel système, le risque moral s'accroît très vite. En effet, l'assurance devenue obligatoire par la force des choses n'est plus motivante pour les assurés. A la différence de l'assurance classique, la personne qui reçoit le paiement (la victime de l'accident) n'assume pas elle-même le coût du risque ainsi absorbé. Elle est assurée sans verser de prime. le phénomène du risque moral associé à l'assurance proprement dite a une forte probabilité de se reproduire ici.

Pourquoi, dans ces conditions, recourir à cette solution de l'assurance sociale obligatoire ?

Ses partisans la justifient par les difficultés que l'on peut rencontrer pour mettre en place un système classique d'assurance. Ils invoquent les difficultés et les lenteurs de la justice lorsque la victime voudra rentrer dans ses droits. Ils chercheront à substituer aux règles habituelles de la responsabilité des recettes simplifiées, comme la présomption de faute, la responsabilité stricte. Mais surtout ils recourront aux assurances "sociales".

En fait, le recours à l'État est une solution tout à fait insuffisante à son tour.

A supposer que le mécanisme classique des assurances soit inapplicable dans certains cas, ou simplement malcommode, n'y a t'il pas des formules qui permettent aux victimes potentielles de se prémunir contre les dommages d'une activité productive ? C'est le prix Nobel Ronald Coase qui démontrera qu'il y a un très grand nombre de situations dans lesquelles la victime potentielle se couvrira, à ses propres dépens, du risque encouru. Dans ce cas, la victime a intérêt à s'entendre avec l'auteur du dommage pour que celui-ci prenne les mesures de prévention et même si elle doit elle-même en assumer le coût. Les deux parties y trouvent leur compte : la victime parce que cette solution lui coûte moins que toute autre option à sa disposition, et l'auteur parce qu'il peut percevoir une prime au-delà du coût direct des mesures de prévention.

Ainsi, en suivant l'analyse de Coase, il y a bien d'autres solutions praticables que celle du recours à l'État. Non seulement on a sur‑estimé les "défaillances du marché" mais de plus on a sous-estimé les formules qui, hors marché et hors contrat d'assurance, permettaient à des individus d'assumer les risques des accidents du travail.

Interdiction des assurances

Si toutes ces possibilités théoriques s'ouvraient devant les employeurs et les salariés dès le XVIIIème siècle, dans la pratique le choix a été bien plus brutal. En effet, le législateur, notamment en France, a fermé la voie des assurances et a orienté la solution vers les assurances sociales.

La première observation concerne le sort réservé au compagnonnage et à la mutualité.

Formules d'assurance souples, ces procédures ont souffert de la méfiance des Révolutionnaires français à l'égard de toute organisation corporatiste. Les mutuelles étaient permises, mais étroitement surveillées, pour qu'elles restent petites et locales. La liberté d'associations ouvrières ne réapparaîtra qu'en 1884.

La deuxième observation porte sur l'assurance individuelle. Elle a longtemps été prohibée. Les seuls contrats d'assurance tolérés avant le XVIIIème siècle sont ceux qui concernent la marine (foenus nauticum). Mais, par comparaison, l'assurance sur la vie est condamnée comme immorale, et interdite. Comme toujours, l'État se voit autorisé à faire ce qui est interdit aux particuliers, de sorte qu'en 1787 est créée la Compagnie royale des Assurances, à l'existence éphémère d'ailleurs. La doctrine juridique dominante est qu'une victime ne peut se couvrir contre les risques qu'elle encourt, qui sont nécessairement le fruit de son activité. Pour les juristes du XVIIIème siècle, l'assurance de sa propre faute équivalait à une convention d'irresponsabilité.

Pour toutes ces raisons, le marché n'a pas engendré en France des compagnies d'assurance qui auraient pu assumer les risques auxquels étaient exposés les ouvriers au cours de la révolution industrielle.

Par comparaison, les sociétés de secours mutuel, apparues au début du XIXème siècle, connaîtront un meilleur sort. Elles se sont développées rapidement : 100.000 adhérents en 1850, mais 620.000 en 1870 et 1.148.000 en 1889. Aux Etats-Unis, 30% des adultes masculins appartenaient à des "fraternal societies" ou "mutual aid societies". Mais les mutuelles connaissent parfois des difficulté de gestion, et certaines font faillite : voilà qui légitime la socialisation de l'assurance.

Quand la prime devient un impôt

En France, c'est la loi de 1898 relative aux accidents du travail qui établit pour la première fois l'obligation de l'employeur d'indemniser les victimes d'accidents du travail, même en l'absence de toute faute.

On entre alors dans une logique d'assurance obligatoire. Tout le monde doit entrer dans le système, même s'il ne le désire pas.

On peut déjà remarquer que l'État se réveille avec quelque retard : voilà plus d'un siècle qu'il y a des accidents du travail. Statistiquement, on peut repérer que cette intervention se produit au moment où le nombre des accidents du travail s'est déjà stabilisé... U État joue la mouche du coche !

Une fois que l'assurance devient obligatoire et la responsabilité automatique, il se produit nécessairement une série d"'effets pervers".

D'abord, tout le monde est "embarqué" dans le système social, y compris les "mauvais risques" : voilà pourquoi il faut obliger les travailleurs consciencieux et les employeurs vigilants à cotiser alors même qu'ils sont de "bons" risques. Ensuite, le montant des cotisations va inévitablement être indépendant de l'importance des risques . c'est une cotisation (une quote-part), un genre d'impôt, et non plus une prime d'assurance ordinaire. Enfin, on assiste à un retour du risque moral. Les assurés sont sensibles à l'illusion de la gratuité, ils ne sont pas incités à se. prémunir contre les accidents. Les victimes d'un accident du travail et le chômeur, par exemple, peuvent être plus ou moins empressés de revenir au travail : leur jugement de ce qui constitue un emploi acceptable peut varier selon la générosité des allocations d'assurance sociale dont ils bénéficient.

Ainsi, la plupart des systèmes de protection sociale sont-ils devenus peu à peu des "bolides sans freins", avec des déficits de plus en plus spectaculaires.

Ce régime d'irresponsabilité généralisée peut-il être compensé ? Comment retrouver l'équilibre ?

La fuite en avant

Une solution consisterait à associer étroitement les employeurs à la réduction des accidents du travail. C'est ce que l'on fait dans les pays où les primes varient d'une entreprise à l'autre en fonction du nombre d'accidents. Au Québec, cette mesure a en effet contenu la croissance des accidents du travail.     

Mais bien souvent on laisse courir, et on assiste à l'aggravation des déficits avec un sentiment d'impuissance. De la sorte, il ne reste plus qu'à demander chaque fois une contribution supplémentaire pour éponger le déficit. On transfère la charge sur les contribuables en fiscalisant les régimes sociaux. Mais quel en est le résultat ? Quoi qu'il en soit, ces interventions font perdre au régime son caractère d'assurance, car elles diluent de plus en plus le lien entre les contributions et les prestations reçues. La dilution est de nature à stimuler le risque moral. Un cercle vicieux qu'il faudra briser d'une autre façon.

Comme les systèmes sont explosifs, la rareté prend sa revanche sur l'illusion de gratuité et d'irresponsabilité. On doit s'attendre tantôt à des ajustements par files d'attente (c'est le cas des hôpitaux anglais par exemple), ou par des retards dans le règlement des contentieux (Québec), ou plus radicalement par la réduction unilatérale des prestations remboursées et des risques couverts : on rogne sur les journées d'hôpitaux, les médicaments ou les honoraires de médecins (c'est la solution française).

Dernier raffinement : l'assuré devient un empêcheur de tourner en rond, la victime passe pour un fraudeur. Si le bouc émissaire n'est pas le médecin, ni l'hôpital, ni l'administration, c'est l'assuré lui-même. La maladie devient un délit.

Les assurances sociales, parties d'intentions généreuses de venir en aide aux infortunés, finissent par jeter des soupçons sur eux et leur enlever les libertés qu'ils cherchaient en s'assurant.

Les nouveaux pauvres

Mais il y a plus grave. On voit en effet apparaître dans les pays occidentaux à forte couverture sociale un nombre croissant de laissés pour compte du système de l'État Providence. Ce sont les nouveaux pauvres.

Le phénomène est d'abord global. On le mesure aux Etats-Unis par exemple, où l'on observe que le nombre de "pauvres" a augmenté depuis que l'on a mis en place les mesures de "lutte contre la pauvreté". Celle-ci avait fortement diminué entre les années 1950 et 1968, simplement sous l'effet de la croissance intérieure. Ensuite, le programme mis en place par Johnson eut pour effet de faire redémarrer la pauvreté : il encourage d'autres que les bénéficiaires visés à se mettre dans les dispositions les rendant admissibles aux prestations : si les pauvres sont aidés, il y aura davantage de gens qui s'arrangeront pour être pauvres.

MURRAY conclut que la guerre contre la pauvreté est devenue un Vietnam intérieur

Il faut admettre que les bonnes intentions et la générosité ne remplacent pas un bon système de responsabilité et d'assurance.

Il convient de réhabiliter trois prémisses de sagesse populaire qu'on avait refoulées :

1. Les individus répondent aux incitations et "désincitations". La carotte et le bâton fonctionnent.

2. Les individus ne sont pas par nature travailleurs ou moraux. En l'absence d'influences contraires, ils éviteront le travail et se montreront amoraux.

3. Les individus doivent répondre de leurs actions. Si la société doit fonctionner, il importe peu de savoir s'ils sont vraiment responsables dans un sens philosophique ou biochimique ultime.

En oubliant ces trois vérités, on doit péniblement réapprendre qu'il peut y avoir trop d'aide aux pauvres en ce sens que les programmes étatiques produisent, sur plusieurs générations, une croissance nette de la pauvreté.

Responsabilité contre droits acquis

Après une expérience de plusieurs décennies d'assurances sociales, le bilan est donc globalement "sombre".

La raison en est bien simple : on ne peut ignorer les responsabilités individuelles.

Avant la générosité, chacun doit se demander ce qu'il peut faire pour améliorer son sort, même si celui-ci n'est pas en faute.

Les assurances sociales ont été inventées par des réformateurs pressés qui ont mis la charrue avant les bœufs : la croissance économique est de nature à pourvoir une meilleure garantie pour les individus, mais vouloir tout garantir avant que la croissance ait fait son oeuvre est une erreur qui se paie cher.

Nous sommes pourtant dans cette situation, nous subissons cet héritage. Peut-on espérer en sortir ? Mettre soudainement les gens devant leurs responsabilités et les priver de l'État Providence brutalement est impensable. Nous sommes pris dans le paradoxe des droits acquis. C'est la tyrannie du statu quo.

Il faut donc faire les choses progressivement. Une première étape consiste à améliorer les systèmes de protection sociale en brisant leur caractère monopolistique et bureaucratique. La mise en concurrence et la privatisation seraient d'un précieux secours ici. Pourtant, la grande réforme est celle de renvoyer l'État à ses missions fondamentales et de rendre au mécanisme des assurances sa vocation à gérer la protection contre la plupart des risques encourus aujourd'hui dans une économie riche en plein développement.

La solution est donc constitutionnelle, pour limiter le domaine de l'État. Ce n'est pas pour autant qu'elle est plus facile...