Il est une croyance particulièrement répandue : les protections sociales seraient des créations étatiques. Créées à l'instigation de pouvoirs publics progressistes, leur avenir serait intimement lié à la survivance des Etats providences. La mise en oeuvre de politiques libérales, la réduction plus ou moins drastique du périmètre de l'action étatique, susciteraient une régression sociale. Les individus, privés de la tutelle bienveillante des pouvoirs publics, ne seraient désormais plus protégés contre les aléas de la vie. Or, contrairement à ce qui est souvent avancé, la remise en cause des états providence n'implique pas le démantèlement des protections sociales. Pendant plusieurs siècles le recours à l’initiative communautaire ou marchande a permis le développement des techniques de protection sociale. Ce mouvement, loin d'avoir été encouragé par les pouvoirs publics, a souvent été freiné par ces derniers.

S'émanciper de la vision idyllique de l'intervention publique

Il existe un quasi consensus pour soutenir que les pouvoirs publics sont à l'origine de la protection sociale. Cette idée, véhiculée par nombre d'économistes et d’historiens, émane des juristes. Ces derniers, formés à l'étude du droit positif, ont fréquemment tendance à assimiler le développement de la protection sociale à l’adoption des lois sociales. C’est l’impression que donnent certains écrits de Jean-Jacques Dupeyroux, qui préside la revue Droit Social depuis 25 ans. Son ouvrage de référence, Droit de la Sécurité Sociale, débute par une centaine de pages de rappels historiques. On y trouve de longs développements sur la loi du 9 avril 1898 sur l'indemnisation des accidents du travail, sur les lois de Bismarck ou sur l'impact du rapport Beveridge. Le lecteur cherchant à avoir une idée du développement de la protection sociale avant la Libération devra se contenter de deux rapides paragraphes sur la mutualité. Encore plus surprenant, on ne trouve rien sur la couverture des accidents du travail par les assureurs avant la loi de 1946 qui créée un monopole.

Pourtant, le législateur est loin d'avoir accueilli de façon favorable le développement des sécurités sociales. Pendant plusieurs siècles les pouvoirs publics ont souvent ralenti, volontairement ou involontairement, le développement des techniques de protection que sont l'assurance et la mutualité.

L'assurance entravée par le droit

Dès l'Antiquité le développement des échanges maritimes pousse des individus, en l'occurrence des marchands, à mettre en œuvre des formes d'assistance mutuelle. Le recours au « prêt à la grosse aventure » permet de se prémunir contre la perte des navires ou de leur cargaison en transférant le risque. Au 14^ème siècle, la prohibition de cette technique par le droit canon pousse les négociants florentins, génois et des Flandres à développer le contrat à prime.  C'est le début de l'assurance moderne.

Du fait des réticences des pouvoirs publics, l'application de l'assurance à la protection des individus et des familles face aux aléas de la vie va connaître des débuts difficiles. L'assurance vie, assimilée au jeu, a été proscrite en 1681 par l'ordonnance de Colbert sur la Marine. Il faut attendre 1787 pour que le Conseil d'Etat autorise la formation d'une première compagnie d'assurance vie, la Compagnie royale des assurances. Dotée d'un monopole, elle est fermée par les révolutionnaires. Au cours du XIX^ème siècle, cette forme d'assurance continue d'être la cible des juristes. Certains, comme Portalis, considèrent que “ L’homme est hors de prix ; sa vie ne saurait faire l’objet d’un commerce; sa mort ne peut devenir la matière d’une spéculation ”[1]. En 1818, le Conseil d'Etat autorise à nouveau les activités d'assurance vie, mais d'autres juristes continuent à s'opposer au développement des techniques de protection. Ils n'admettent pas que l'on puisse s’assurer contre les suites de sa propre imprudence, ce qui équivaudrait à une convention d'irresponsabilité, proscrite par le droit. Ces restrictions se cumulent avec celles du droit des sociétés et expliquent, pour partie, la relative lenteur du développement de l'assurance en France.

En dépit de ce contexte réglementaire, les assureurs ont été remarquablement actifs dans certains domaines. C'est particulièrement le cas pour Hippolyte Marestaing, fondateur de la compagnie d'assurance La Préservatrice. N’ayant pas d’autorisation de l’administration impériale, ce Français devra s'établir en Belgique et mener ses premières activités en France sous le couvert d'une “ société étrangère  ”. En 1862, il sera le premier à combiner assurance ouvrière et assurance de la responsabilité patronale pour proposer des contrats d'assurance collective contre les accidents du travail. Ce produit va rencontrer un succès si grand qu’il sera souscrit par la moitié des entreprises industrielles françaises en 1898[2]. C’est pour encourager plus encore son développement que le législateur adoptera la loi du 9 avril 1898. Ce texte, qui déclare les patrons de l’industrie civilement responsables en cas d’accident, sera  progressivement étendu aux autres secteurs d’activité. Dans ce domaine comme dans biens d’autres, le législateur s'est contenté de promouvoir une pratique développée par des assureurs. Ce sont des compagnies privées qui géreront l’assurance accidents du travail, jusqu’à la nationalisation du 30 octobre 1946[3].

La mutualité en liberté surveillée

Le second pilier des systèmes de protection sociale avant la Seconde guerre mondiale est la mutualité qui propose, en l'échange d'une cotisation volontaire, l'accès à des soins ou des pensions. Elle a connu des formes diverses : corporations -qui pour les plus anciennes remontent à la Grèce ancienne ou à Rome-, guildes, compagnonnages, confréries puis au XIX^ème siècle sociétés de secours mutuels. Comme l'assurance, les mutualités serviront d'instruments de protection face aux aléas de la vie, et plus particulièrement en cas de maladie, invalidité, retraite ou décès. Composée de membres censés bien se connaître et se surveiller, la mutualité ne suscitera pas chez les juristes les craintes formulées à l'encontre de l'assurance. Néanmoins, l'attitude du législateur à l'égard de ces premières protections sociales sera, là encore, ambivalente.

Au long du XIX^ème siècle, des considérations d'ordre politique vont amener les pouvoirs publics à alternativement freiner puis encourager le développement de la mutualité. En 1810, la crainte de l'agitation politique avait poussé l'Empire à restreindre la liberté d'association. Cela va involontairement contribuer à transformer les sociétés de secours mutuels en foyers d'agitation sociale. L'article 291 du Code pénal stipule que “ Nulle association de plus de 20 personnes dont le but sera de se réunir tous les jours ou à certains jours ... ne pourra se former qu’avec l’agrément du gouvernement et dans les conditions qu’il plaira à l’autorité publique d’imposer à la société ”[4]. Cet article, remanié en 1834, abrogé en 1848 et rétabli en 1852, ne vise pas directement les sociétés de secours mutuels. Dès la Restauration, certaines obtiendront facilement leur reconnaissance et leur utilité sera périodiquement affirmée par les pouvoirs publics[5]. Mais l’article 291 prive les contestataires de la liberté d'association politique ou syndicale. Faute de mieux, ces derniers vont investir le relatif espace de liberté que représentent les mutuelles. Certaines seront prises en main par des sociétés politiques qui se serviront d’elles comme d’instruments de résistance.

Les pouvoirs publics sont à la fois conscients de l'utilité sociale des sociétés de secours mutuels et du danger politique que représentent ces structures associatives relativement libres. Ils vont réagir en les encadrant de façon stricte. Les restrictions et interdits multiples, cumulés avec ceux posés par la loi Le Chapelier, expliquent une partie les carences qualitatives et quantitatives des structures françaises par rapport aux sociétés amicales anglaises. Alors que dans ces deux pays les premières sociétés de secours mutuels datent du XVI^ème siècle, la Grande Bretagne dépasse le cap des 600.000 mutualistes en 1801, stade qui ne sera franchi dans une France plus peuplée qu'en 1870.

Ces rappels historiques nous amènent à relativiser la pertinence des travaux qui présentent systématiquement l'intervention publique comme seul gage du développement des protections sociales. Non seulement les premières techniques de protection sociale ne sont pas des créations du législateur, mais celui-ci a fréquemment entravé leur développement au nom de considérations politiques mais aussi économiques, comme montre l’article de Nicolas Marques.

Les libéraux, véritables défenseurs des protections sociales

Contrairement aux idées reçues, les libéraux se sont intéressés aux questions sociales bien avant les pouvoirs publics. Face aux aléas de la vieillesse ou de la maladie, les Economistes vont proposer dès la première moitié du XIX^ème siècle des mécanismes de prévoyance individuelle, comme les caisses d'épargne. Comme l’illustre l’article de Claude Harmel, ils ne ménageront pas leurs efforts pour promouvoir les institutions de prévoyance collective, telles que les sociétés de secours mutuels ou les assurances. Frédéric Bastiat leur consacre un chapitre des Harmonies économiques. Frédéric Passy, qui par ailleurs partagera le prix Nobel de la paix en 1901, intitule une de ses Leçons d'économie politique “ Des assurances et des sociétés de secours mutuels ”. Le fils de Jean-Baptiste Say, Horace-Emile, rédige entre autres l'article “ Assurances ” du Dictionnaire de l’économie politique. Gustave de Molinari propose l'instauration de Bourses du Travail. Le petits-fils de Jean-Baptiste Say, Léon, met sur pied la Galerie d'Economie sociale de l'Exposition universelle de 1889 puis collabore à la création du Musée social. Rejoints par l'école Le Playsienne et les catholiques sociaux, ces économistes libéraux feront la promotion des institutions de prévoyance dans un contexte politique et social très particulier. En effet, ils seront à la fois confrontés aux socialistes, aux conservateurs et aux solidaristes.

Dans leur combat en faveur des institutions de prévoyance, les libéraux ont fait face à l'indifférence, voire à l'hostilité, des socialistes. Si au XIX^ème siècle certains militants adhéraient à la mutualité, à la fois conscient de son intérêt politique et social, d'autres considéraient les institutions de prévoyance comme des pis-aller qui n'amélioreraient pas la condition ouvrière. Les éléments les plus radicaux craignaient que ces institutions soulagent la situation d'une certaine classe ouvrière et émoussent ses velléités révolutionnaires . Ils étaient hostiles au développement des premières institutions de prévoyance.

Dans leur défense de la mutualité, les libéraux ont aussi été confrontés aux conservateurs, selon des modalités qui vont évoluer avec le temps. Pendant la première moitié du XIX^ème siècle, les conservateurs chercheront à bloquer le développement d’institutions de prévoyance qu’ils considèrent comme des forteresses menaçantes pour l'ordre social. Les libéraux, tels Frédéric Bastiat, montreront qu’au contraire ces structures sont des instruments de cohésion sociale. En transformant l'ouvrier en capitaliste, en l'intéressant au développement de la prospérité publique, elles sont une garantie d'ordre et de sécurité[6]. Ce discours sera parfaitement intégré par Napoléon III, qui remplace l'hostilité à l'égard du mouvement mutualiste par une politique interventionniste. L'Empereur prône, bien avant le chancelier Bismarck[7], un “ césarisme socialiste ” capable d'intégrer la classe ouvrière tout en limitant étroitement son autonomie. Il va s'ériger en protecteur de la mutualité et dès lors les libéraux chercheront à freiner ses ardeurs organisatrices. Reprenant les arguments développés par Frédéric Bastiat en 1850, ils feront valoir que l'initiative et la responsabilité individuelle sont les meilleurs garants du développement des protections sociales. Les sociétés de secours doivent rester “  libres, circonscrites, maîtresses de leur statuts comme de leurs fonds. Il faut qu'elles puissent faire plier leur règlement aux exigences de chaque localité ”. Une intervention publique, qui passerait par à une uniformisation des statuts des sociétés et un affaiblissement des mécanismes de responsabilité, conduirait inévitablement à l'explosion des dépenses.

 

Les pouvoirs publics ont étouffé les protections sociales concurrentes

Ces craintes vont prendre une ampleur nouvelle avec la montée en puissance des solidaristes qui, à la fin du XIX^ème siècle, remettent en cause les concepts de volontariat et de responsabilité inhérents à la mutualité. A la différence des partisans de la lutte des classes, les solidaristes considèrent que les individus doivent être mutuellement solidaires. Mais contrairement aux libéraux, ils envisagent la solidarité sous l'angle juridique ; il s'agit “ du caractère des êtres ou des choses liées de telle sorte que ce qui arrive à l'un d'entre eux retentisse sur l'autre ou sur les autres ”[8]. Selon les termes de Léon Bourgeois, chef de file des solidaristes, l'homme naît débiteur de l'association humaine[9]. En contre partie des avantages que la civilisation lui assure, il est tenu d'accepter sa part des charges sociales.

La solidarité, volontaire chez les libéraux, devient une obligation. Les solidaristes défendent la solidarité sociale, qu'ils présentent comme une combinaison de quasi contrats qui doivent permettre d'égaliser les conditions individuelles. Ils revendiquent le développement du droit par la transformation d’obligations morales en obligations positives que l'Etat doit faire respecter. Leurs revendications portent en germe le déclin des mutualités volontaires et libres. Partisans du droit à l'assistance, les solidaristes militent pour une intervention de plus en plus poussée du législateur. Ils observent avec sympathie l’adoption du programme bismarckien d’Assurances sociales de 1883 puis le vote en Grande-Bretagne du National Insurance Act de 1911. La doctrine solidariste inspirera profondément le personnel politique de la troisième République. Les politiciens vont d'un côté inciter les sociétés de secours mutuels à se fédérer et d'un autre côté prendre position pour l'assurance obligatoire, en agitant périodiquement la menace de nationalisations. Comme le résume François Ewald, “ par un singulier retournement de valeurs, l'assurance, interdite par la Révolution française et ses juristes, allait être élevée, un peu moins d'un siècle plus tard, au rang de technologie politique ... On entrait dans l'âge des "sociétés assurancielles", avec leur long cortège d'obligations ”[10].

Malgré les menaces, les compagnies d'assurance et les mutualités vont continuer à se développer. Ces dernières regroupent, sur la base du volontariat, plus de 5.3 millions de français en 1914. Mais la première guerre mondiale va laisser la mutualité dans une situation précaire. La guerre fragilise doublement le mouvement mutualiste, qui perd plusieurs centaines de milliers d'adhérents, alors que le retour des blessés provoque une augmentation des besoins médicaux. Les mutuelles, dont le développement a longtemps été affecté par la réglementation, ont des effectifs parfois trop faibles pour mettre en œuvre la loi des grands nombres. Sans assises financières stables, elles ont du mal à s'adapter aux évolutions médicales provoquées par la mutation de l'hôpital et le développement des techniques chirurgicales. En outre la réintégration de l'Alsace-Lorraine et le souci d’unité nationale poussent le législateur à s'inspirer du système bismarckien. En 1928, les pouvoirs publics font voter une loi sur les assurances sociales. Ce texte marque pour les mutualistes un recul très net. Il est perçu comme une tentative d'étatisation de la protection sociale. Les caisses préexistantes, qu'elles soient mutualistes, syndicales ou patronales subsistent. Mais elles sont placées sous la coupe d'une caisse départementale, qui aurait pour rôle le recouvrement des cotisations et la péréquation financière. Le mouvement mutualiste, coalisé avec le patronat, les syndicats ouvriers et agricoles et le corps médical, obtient le vote de modifications substantielles en 1930. La concurrence en matière de protection sociale subsiste, jusqu'à ce que après la deuxième guerre mondiale le coup de grâce soit porté aux assurances et mutualités.

Libérer les protections sociales de l’illusion constructiviste

Pour des raisons à la fois financières et idéologiques, l'unification des caisses est organisée à la Libération par Pierre Laroque et Alexandre Parodi. Le plan de 1945-46 reprend des modalités déjà envisagées sous Vichy[11], exproprie les assureurs et près de dix millions de mutualistes pour créer la Sécurité sociale. La suppression des caisses d'origine mutualiste ou syndicales marque la fin de la concurrence et de la liberté de choix. Ce faisant, elle va figer l'offre de protection sociale et empêcher le développement de techniques de protection plus adaptées aux réalités économiques et démographiques des époques successives. Sur le moment ce nouveau “ régime de caisse unique froide, bureaucratique, où les assurés seront intégrés pêle-mêle, sans leur consentement ”[12] est présentée comme une formidable avancée. Mais il rompt avec les principes de responsabilité qui avaient fait la force de la mutualité et connaît, dès 1951, des problèmes financiers périodiques. Malgré les plans de retour à l'équilibre successifs, la crainte qu'exprimait Frédéric Bastiat en 1850 reste d'actualité : “ L’Etat se verra contraint de demander sans cesse des subventions au budget..., il se trouvera engagé dans des difficultés inextricables. Les abus iront toujours croissant, et on en reculera le redressement d’année en année, comme c’est l’usage, jusqu’à ce que vienne un jour l’explosion. Mais alors on s’apercevra qu’on est réduit à compter avec une population qui ne sait plus agir par elle-même, qui attend tout d’un ministre ”.

En supprimant le marché, en portant atteinte aux mécanismes de concurrence et de responsabilité, le législateur a en fait mis les partenaires sociaux dans une situation intenable. A la tête d'organismes monopolistiques, ils ont pour mission de planifier et de gérer l'évolution de l’offre de protection sociale. Or ces tâches ne peuvent être menée à bien, comme l'ont montré les travaux des économistes autrichiens sur la dispersion de l'information et le rôle des processus de découverte[13]. Dès lors, l'issue n'est ni dans les réformes qui redéfinissent le rôle des partenaires sociaux ou des pouvoirs publics, ni dans les projets de régionalisation qui reproduiraient - en taille réduite - les difficultés qui n'ont pas été surmontées à l'échelon national. A contrario de ce qui est fait depuis des décennies, la priorité devrait être de restaurer les mécanismes de marché ayantt permis l'émergence et le développement des techniques de protection sociale jusqu'en 1945. Ces mécanismes sont en effet les meilleurs garants de l'adaptation de notre protection sociale aux besoins de demain, comme l’illustrent les articles d’Ejan Mackaay et Georges Lane inclus dans ce dossier.