La cour de cassation n'a pas osé défier le Conseil constitutionnel dans l'affaire du statut pénal du Président de la République.
Une fois encore, l'indépendance du pouvoir judiciaire est remise en cause à travers la question constitutionnelle de l'immunité du chef de l'Etat.

"Chez toutes les nations policées de l'Europe, le gouvernement a toujours montré une grande répugnance à laisser la justice ordinaire trancher des questions qui l'intéressaient lui-même. Cette répugnance est naturellement plus grande lorsque le gouvernement est plus absolu. A mesure, au contraire que la liberté augmente, le cercle des attributions des tribunaux va toujours en s'élargissant ; mais aucune des nations européennes n'a encore permis que toute question judiciaire, quelle qu'en fût l'origine, pût être abandonnée aux juges de droit commun". (Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amérique I (1835)).

Plus de cent cinquante ans après, les problèmes posés par ce philosophe français de la politique sont toujours d'actualité. En effet, aujourd'hui se pose en France la question du statut pénal du chef de l'Etat. Plus précisément, celui-ci peut-il être poursuivi, durant son mandat, par un juge ordinaire pour des actes commis avant son élection? La réponse pourrait paraître raisonnablement évidente. Ce serait ignorer les enjeux politiques qu'elle recouvre.

Parmi toutes les procédures en cours qui semblent impliquer de près où de loin le Président de la République (alors qu'il était maire de Paris), la cour de cassation n'a été saisie que dans le cadre de l'enquête sur la gestion de la société d'économie mixte parisienne de prestations (Sempap).Dans cette affaire, les juges d'instruction, puis la Cour d'appel de Paris, s'étaient déclarés incompétents pour auditionner Jacques Chirac en qualité de témoin, ainsi que pour d'éventuelles poursuites à son encontre.

Cependant, la décision de la Cour de Cassation, très attendue, était d'une importance capitale puisqu'elle servira de jurisprudence pour toutes les autres affaires dans lesquelles le président est directement mis en cause. D'autre part, elle se prononçait pour la première fois sur le statut pénal du Président. Le suspens n'était pourtant pas à son comble dans la mesure où l'on s'attendait à ce que la Haute juridiction s'aligne très courageusement sur celle du Conseil constitutionnel datant du 22 janvier 1999 assurant l'immunité du président de la République.

Derrière la question du statut pénal du chef de l'Etat, se cache une vieille querelle qui oppose l'ordre judiciaire et l'ordre constitutionnel, à travers la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel, qui sont deux institutions indépendantes l'une de l'autre. Ce dernier a été introduit dans notre droit par la Constitution de la V^e République. Pour la première fois, une institution judiciaire était chargée de contrôler la constitutionalité de la loi.

La particularité du Conseil constitutionnel est qu'il est non seulement investi d'une fonction judiciaire, mais aussi d'une fonction politique. Pour preuve, les membres nommés sont désignés de façon discrétionnaire pour un mandat de neuf ans non renouvelable par le politique ( trois par le Président de la République, trois par le Sénat, et trois par l'Assemblée nationale). En outre, la pratique montre que souvent ses membres sont soit des hommes politiques d'expérience, soit des juristes qui montrent un certain intérêt pour le politique. D'autre part, en matière de constitutionalité des lois, le Conseil ne peut être saisi que par une élite politique (soit le Président de la République, le Premier Ministre, les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, ou encore 60 députés ou sénateurs) avant la promulgation d'une loi.

Cette institution prend de plus en plus d'importance dans le paysage judiciaire, donnant parfois l'impression que l'indépendance du troisième pouvoir s'affirme. Mais il faut reconnaître que par ses fonctions et sa composition, le Conseil constitutionnel est plutôt un organe politique dont la position au sein du pouvoir judiciaire permet de contrôler ce dernier.

Si la Cour de Cassation, représentante du véritable pouvoir judiciaire, avait démenti la position du Conseil Constitutionnel, on en aurait conclu à coup sûr à un véritable équilibre des pouvoirs, garant d'une démocratie libérale saine. Mais que dire maintenant ? Hier, l'arrêt de la Cour de Cassation est tombé : Guy Canivet, premier juge de France a rendu un arrêt conforme à l'orientation donnée vendredi 5 octobre par le premier avocat général Régis de Gouttes, qui avait alors appelé à suivre la position du Conseil Constitutionnel. L'immunité du Président est confirmée et, par la même, l'indépendance de l'ordre judiciaire ébranlé une fois de plus. Et ce n'est pas en ajoutant une clause de "suspension à la prescription" (disposition qui permettra d'engager des poursuites une fois le chef de l'Etat redevenu simple citoyen) aura montré sa différence. Cet alignement avait-il quelque fondement juridique ? Il semblerait, d’après les juristes, très léger. Ainsi finalement, dans ce pays, on ne peut traduire le Président de la République devant la justice, sauf devant la haute cour de justice, en cas de haute trahison. Or, celle-ci est une juridiction fantôme. Le président n’aura alors plus rien à craindre des procédures judiciaires dans lesquelles il est mis en cause.

Mots clés : Cour de Cassation, Conseil constitutionnel, Indépendance.