Par un arrêt récent du 30 septembre 2003, le Tribunal de première instance des Communautés européennes vient de confirmer la décision de la Commission condamnant les pratiques commerciales abusives de la Manufacture française des pneumatiques Michelin. (Affaire T-203/01). Ayant rappelé les points caractéristiques de l’affaire, on portera une attention particulière sur la lecture que le Tribunal fait de l’article 82 du traité CE et sur la contrainte que cette lecture fait peser sur toute entreprise disposant d’une position dominante sur un marché donné. 

Le rappel des faits et l’analyse de la Commission 

La Manufacture française des pneumatiques Michelin (ci-après dénommée Michelin) jouit d’une position dominante sur les marchés français du pneumatique poids lourd neuf de remplacement et du pneumatique poids lourd rechapé. Par la décision 2002/405/CE du 20 juin 2001 la Commission a condamné les pratiques commerciales que cette entreprise avait retenues vis-à-vis des revendeurs.  Cette politique commerciale comporte alors trois volets.

Au titre d’abord des conditions générales de vente, Michelin a mis au point un ensemble de remises ou rappels  intitulés « rappel quantitatif », « prime de service » et « prime de progrès » qui, pour la Commission, étaient destinés à fidéliser la clientèle et donc à cloisonner le marché au détriment des autres compétiteurs sur les marchés en cause.

Le deuxième volet de cette politique reposait sur la « Convention pour le rendement optimal des pneumatiques poids lourd Michelin », également dénommée « Convention PRO ». Destinée exclusivement aux revendeurs achetant des enveloppes de pneumatiques poids lourds neuves à Michelin France, cette convention autorisait le bénéfice de remises supplémentaires ayant les mêmes effets de cloisonnement.

Le dernier volet était inscrit dans la « Convention de coopération professionnelle et d’assistance service « Club des amis Michelin ». En application de cette convention Michelin contribuait aux investissements du revendeur et à sa formation, ce dernier bénéficiait  de plus d’une contribution financière à hauteur de 0,75% de son chiffre d’affaires. En contrepartie, le revendeur devait  disposer du stock de produits Michelin adéquat pour répondre à la demande du client et s’engager en termes de parts de marché.

Dans la décision précitée la Commission a conclu que Michelin avait abusé sur les deux marchés concernés de sa position dominante en ayant conduit, en France, une politique commerciale et de prix à l’égard des revendeurs fondée sur un système complexe de remises, de ristournes et/ou d’avantages financiers divers ayant pour objectif leur fidélisation et la conservation de ses parts de marché. Etaient particulièrement visés comme abusifs les systèmes de remises institués par les conditions générales de vente, la « Convention PRO » ainsi que les dispositions propres aux membres du « Club des amis Michelin ». Le dispositif de la décision comporte en effet la mention

            « La Commission constate que sur la période s’étendant du 1^er janvier 1990 au 31 décembre 1998 la Manufacture française des pneumatiques Michelin a enfreint     l’article 82 du traité CE en appliquant des systèmes de rabais fidélisant aux    revendeurs de pneumatiques neufs de remplacement ainsi que de pneumatiques rechapés pour camions et autobus en France ». 

Le recours formé par Michelin et les conclusions du Tribunal 

La requête formée par Michelin comporte deux parties : la première porte sur l’illégalité de la décision attaquée en ce qu’elle constate une infraction à l’article 82 du traité CE ; la seconde porte sur l’illégalité de l’amende imposée. Les observations ci-après formulées seront consacrées à la question du fondement de  l’infraction à l’article 82 du traité CE.

La société requérante invoque cinq moyens tirés de différentes violations par la Commission  de l’article 82 du traité CE. Les trois premiers portent respectivement sur les rappels quantitatifs, les primes de services et les caractéristiques du Club des amis Michelin. Par son quatrième moyen, la requérante conteste l’existence d’un impact abusif additionnel résultant du cumul des différents systèmes de remises. Par le cinquième moyen la requérante critique la Commission pour ne pas avoir effectué une analyse concrète des pratiques mises en cause. Ce dernier point est, comme on le verra plus avant, tout à fait essentiel.  

Au titre des trois premiers moyens le Tribunal a procédé à un rappel de la jurisprudence et souligné que si la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée, il lui incombe indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun -arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Michelin/Commission et arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission. De même, si l’existence d’une position dominante ne prive pas une entreprise placée dans cette position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux lorsque ceux-ci sont menacés, et si cette entreprise a la faculté, dans une mesure raisonnable, d’accomplir des actes qu’elle juge appropriés en vue de protéger ses intérêts, de tels comportements ne sauraient être admis dès lors qu’ils ont pour objet de renforcer cette position dominante et d’en abuser -arrêt de la Cour du 14 février 1978, United Brands/Commission, arrêts du Tribunal du 1^er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, du 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission et du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission.

Mais, le Tribunal rappelle aussi qu’un rabais de fidélité octroyé en contrepartie d’un engagement du client de s’approvisionner de façon exclusive ou de façon quasi exclusive auprès d’une entreprise en situation de position dominante est contraire à l’article 82. Il rappelle également  que les rabais accordés par une entreprise en position dominante doivent reposer sur une contrepartie économiquement justifiée ; il suppose que l’avantage accordé aux revendeurs soit justifié par les économies d’échelle qu’ils permettent au fournisseur de réaliser. Le Tribunal soutient encore que tout système de remises appliqué par une entreprise en position dominante laissant place à une marge d’appréciation et discrétionnaire quant à la possibilité pour le revendeur de bénéficier de la remise est inéquitable et constitue une exploitation abusive de position dominante. Au titre du « Club des amis Michelin », le Tribunal a encore fait valoir qu’il s’est agi là d’un dispositif autorisant la « cristallisation » sinon l’« amélioration » de la position de Michelin. En fait, le Tribunal a repris sur ces différents points une jurisprudence bien établie en s’appuyant notamment sur les dossiers ci-après cités : arrêts de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, du 13 février 1979, Hoffman-La Roche /Commission, du 9 novembre 1983, Michelin/Commission et du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, du 29 mars 2001 Portugal/Commission, arrêt du Tribunal  du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission.
En bref, le Tribunal a pu aisément rejeter les trois premiers moyens soulevés par la société requérante.

Le quatrième moyen étant fondé sur la contestation de l’affirmation contenue dans la décision attaquée selon laquelle « … le cumul et l’interaction des différentes conditions contribuaient à renforcer leur impact et donc le caractère abusif du système considéré dans son ensemble ». Pour  Michelin des rabais « légaux » ne sauraient devenir « illégaux » en raison même de leur accumulation ou contagion. Là encore, le Tribunal a pu rejeter le moyen au motif qu’il avait été démontré l’illégalité de chacune des conditions commerciales.

En dernier ressort, il reste l’argumentation développée par le Tribunal au titre du cinquième moyen, elle est particulièrement problématique. Auparavant un rappel s’impose. Dans son recours, Michelin dénonce le fait voulant que la Commission n’a pas effectué l’analyse concrète des effets des pratiques mises en cause. Michelin avance l’idée qu’un tel examen aurait permis de constater que les comportements dénoncés n’ont eu pour effet ni de renforcer sa position dominante ni de restreindre le degré de concurrence sur le marché. Michelin souligne surtout que ses parts de marché et ses prix sont en diminution constante, que ses concurrents ont sensiblement renforcé leur position sur le marché et que de nouveaux producteurs étrangers interviennent désormais sur le marché. Michelin rappelle enfin que, selon la jurisprudence européenne, la notion d’exploitation abusive est une notion objective  qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante de nature à influencer la structure du marché et qui ont pour effet de faire obstacle au maintien du degré de concurrence ou au développement de cette concurrence (voir notamment les arrêts Hoffmann-La-Roche/Commission, AKZO/Commission et Irish Sugar/Commission cités supra).

Face à la thèse ainsi développée le Tribunal

            « … rappelle que l’article 82 CE interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats   membres est susceptible d’en être affecté, l’exploitation abusive d’une position          dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.            Contrairement à l’article 81, paragraphe 1, CE, l’article 82 CE ne contient aucune      référence à l’objet ou à l’effet anticoncurrentiel de la pratique visée. Toutefois au vu du contexte dans lequel s’inscrit l’article 82 CE, un comportement ne sera considéré          comme abusif que s’il est susceptible de restreindre la concurrence ».

Le Tribunal ajoute que l’ « effet » dont le requérant fait état

            « … ne concerne pas nécessairement l’effet concret du comportement abusif dénoncé.           Aux fins de l’établissement d’une violation de l’article 82 CE, il suffit de démontrer            que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la            concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible       d’avoir un tel effet ».

Au total, pour le Tribunal, ce n’est pas parce qu’une entreprise en position dominante perd des parts de marché que l’on peut en dériver l’idée qu’elle n’est pas en infraction avec l’article 82 du traité CE et, à partir du moment où il est démontré que l’objet poursuivi par le comportement d’une entreprise en position dominante est de restreindre la concurrence, un tel comportement est considéré comme susceptible d’avoir un tel effet.

Cette double proposition est assurément préoccupante dès lors qu’en particulier elle est mise en parallèle avec l’affirmation ci-dessus rappelée selon laquelle « …l’existence d’une position dominante ne prive pas l’entreprise placée dans cette position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux lorsque ceux-ci sont menacés… cette entreprise a la faculté, dans une mesure raisonnable, d’accomplir des actes qu’elle juge appropriés en vue de protéger ses intérêts.. ». Certes, la faculté ainsi octroyée est subordonnée à l’idée que les comportements commerciaux  n’ont pas pour objet de renforcer la position dominante.

En l’espèce, on peut sans doute soutenir que le Tribunal n’a pas innové ; en fait, il a repris une jurisprudence adoptée dans l’arrêt du 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission ; lorsqu’une entreprise met en œuvre des pratiques dont l’objet est de restreindre la concurrence la circonstance que le résultat escompté n’est pas atteint ne suffit pas à écarter l’application de l’article 82 CE. Dans le cas présent, le Tribunal n’hésite d’ailleurs  pas à soutenir qu’« … il est fort probable que la diminution des parts de marché de la requérante et de ses prix de vente  aurait été plus importante en l’absence des pratiques dénoncées ». 

Outre le fait que l’arrêt s’adonne à un exercice de pure spéculation « … il est fort probable que… », tel que rédigé l’arrêt pose implicitement  la question majeure qui est de savoir quelle peut être la stratégie commerciale de toute entreprise en position dominante et qui assiste au déclin de sa part de marché. Il y a là matière à réflexion. Elle parait d’autant plus de mise que les éventuels concurrents retiendraient  des stratégies commerciales visant précisément à fidéliser les revendeurs. Et, tandis que les outsiders, faute de disposer d’une position dominante, bénéficieraient d’une liberté commerciale complète et non contestée, l’entreprise en position dominante serait dans l’incapacité de réagir.