Passons sur l’origine de la dénonciation (« Une information anonyme en provenance de l’extérieur »), qui rappelle de fâcheuses méthodes. Les entreprises sont accusées d’entente et de partage des marchés, lors de mystérieuses rencontres, paraît-il, dans des aéroports. James Bond n’est pas loin. Des informations confidentielles auraient été échangées. Cela montre, de la part de la Commission, une méconnaissance de la réalité des ententes. Sauf dans des cas très particuliers (comme les ententes entre Etats, pour le pétrole par exemple, qui, comme par hasard, ne sont jamais condamnées), une entente n’est jamais ni complète (il existe une concurrence en dehors de l’entente), ni surtout durable. A un moment ou à un autre, les intérêts de chacun finissent par briser l’entente.

 

Une conception néo-classique de la concurrence

Mais surtout cela reflète une conception très particulière de la concurrence, due aux analyses néo-classiques de la concurrence pure et parfaite : la concurrence serait avant tout une question de nombre d’entreprises : plus il y aurait d’entreprises, plus la concurrence serait forte. Une entente, mais aussi une concentration, diminuant le nombre d’acteurs indépendants, serait donc une atteinte forte à la concurrence. Mais cette théorie, à laquelle aucun économiste sérieux ne croit, contrairement aux autorités politiques, n’a aucun sens.

Il y a effectivement des atteintes graves à la concurrence, mais elles ne peuvent venir que de la fermeture des marchés. C’est la fermeture aux frontières (le protectionnisme) sous forme de droits de douane ou autre, et elle ne peut venir que de l’Etat. C’est la fermeture des professions (professions fermées, des taxis aux pharmaciens en passant par les notaires), dénoncée dans le rapport Attali, vite enterré, et elle ne peut exister qu’avec la complicité des pouvoirs publics, qui en général donnent leur bénédiction ou sont à l’origine de la fermeture (comme la loi de 1937 sur les taxis parisiens). C’est le cas des monopoles publics, les fameux services publics (comme nous en avons connu longtemps de la poste au téléphone, en passant par le train ou l’électricité et le gaz), qui n’existent que parce que la loi vient réprimer toute atteinte au monopole : on l’a vu longtemps avec les radios libres qui étaient saisies pour atteinte au monopole. Quand le monopole concerne l’Etat, il est exempt du péché originel.

 

Vers une haute Autorité de la concurrence

Le second événement concerne la transformation du Conseil de la concurrence. C’est la suite d’une longue histoire, qui avait commencé en 1953 avec la création d’une Commission des ententes et des positions dominantes, et qui s’est poursuivie par une Commission, puis un Conseil de la concurrence. Au départ, ces institutions étaient de simples annexes du ministre de l’économie, le ministre prononçant les sanctions, et donc des commissions purement administratives. Mais surtout elles reposaient aussi sur la même conception néo-classique de la concurrence que celle qui s’est développée plus tard au niveau européen.

Lors du vote de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, le gouvernement avait promis de remplacer le Conseil actuel par une Autorité de la concurrence et c’est cela qui a été présenté lors d’un récent conseil des ministres. Cela a pris la forme d’une ordonnance, parue au JO, ce qui marque un nouveau recul des droits du parlement. Contrairement au Conseil de la concurrence (1986), dont l’autorité était partagée avec le ministre, la nouvelle Autorité sera une autorité administrative, plus autonome, ce qui est en soi un progrès. Mais le ministre veillera au grain et aura « un pouvoir de réformation » « pour des motifs d’intérêt général ». On sait ce que cela veut dire. Certes, il y aura aussi des possibilités de recours contre les décisions de l‘autorité et la phase d’enquête sera séparée de la phase de décision.

Mais là n’est pas l’essentiel. D’abord, pourquoi un « tribunal » particulier ? Les juridictions courantes ne suffisent-elles pas, si la loi a été transgressée ? Pourquoi le ministre garde-t-il un pouvoir sur les décisions de concurrence d’une « portée locale » ? Et surtout, si la conception de la concurrence qui est en arrière plan (concentration et ententes) ne change pas, tout cela ne servira qu’à détruire un peu plus la concurrence au nom de la politique de concurrence (on l’a vu avec les condamnations de Microsoft). En réalité, cela sert surtout à détourner l’attention des vraies atteintes à la concurrence, celles que fait l’Etat lui-même. Et là on peut être tranquille : l’Etat ne risque pas de se condamner lui-même pour atteinte à la concurrence. C’est pourtant là que se situe l’essentiel de la question.