QUAND LA POLITIQUE DE CONCURRENCE TUE LA CONCURRENCE

Rien ne va plus en Europe dans le domaine de la politique de concurrence. Coup sur coup, le Tribunal de première instance de la Cour européenne de justice vient d’annuler trois décisions de la Direction de la concurrence de la Commission européenne. C’est toute la politique de la concurrence qui est ainsi remise en cause en Europe.

UNE INSTANCE ADMINISTRATIVE ET POLITIQUE

 Il faut d’abord savoir que le système de contrôle de la concurrence est très particulier en Europe. Ce ne sont pas des autorités indépendantes qui jugent, ou encore un tribunal, mais c’est un organe administratif voire même politique : la direction de la concurrence. La Commission de Bruxelles a d’ailleurs toujours affirmé vouloir rester une instance politique, même pour traiter des dossiers de concurrence. Bien entendu, le Tribunal peut ensuite être saisi, mais pendant des années, il a toujours donné raison à la Direction de la concurrence. En douze ans, plus de 2 100 contrôles de fusions-acquisitions ont été prises sans qu’aucune n’ait jamais été remise en cause.

Et voilà que coup sur coup les tribunaux européens annulent trois décisions de Bruxelles. Les trois décisions prétendaient interdire une fusion, au prétexte que le nouveau groupe menacerait la concurrence. Cela a d’abord été le cas pour Air-Tours-First Choice. La direction de la concurrence avait mis son veto à la fusion de ces deux voyagistes britanniques. En juin dernier, le tribunal a annulé ce veto en raison « d’erreurs d’appréciation » de la direction de la concurrence. C’était la première fois qu’un veto de Bruxelles visant à empêcher une fusion était annulé, mais à l’époque on n’a pas vraiment prêté attention à cette décision.

Ensuite, il est agi de la fusion des équipementiers électriques français Schneider et Legrand. Bruxelles avait à nouveau mis son veto et la décision a été annulée par le Tribunal de première instance le 22 octobre 2002. Cette fois, c’est la forme comme le fond qui ont été mis en cause par le tribunal. Sur la forme, le tribunal dénonce un grossier « non-respect des droits de la défense », qui vient jeter un doute sur les procédures utilisées en Europe. Rien de très surprenant à ce qu’une instance administrative ne s’entoure pas des précautions en usage dans les tribunaux. 

DES ERREURS DE RAISONNEMENT ECONOMIQUE

Mais c’est sur le fond que la décision de justice est accablante. Au terme d’un arrêt de prés de 100 pages, c’est toute l’analyse économique de la Commission qui est dénoncée. Bruxelles en effet « s’est bornée à un examen très général des rapports de force entre fabricants et grossistes au niveau transnational, alors que la dimension nationale des marchés pertinents aurait appelé une analyse précise par pays ». « Son approche abstraite l’a même amenée à surestimer directement la puissance du nouveau groupe sur les marchés ».

Mais le coup de grâce est venu quelques jours après, le 25 octobre. Trois jours après l’annulation de sa décision sur la fusion Schneider-Legrand, la Commission de Bruxelles était à nouveau désavouée par le tribunal de première instance des communautés : son veto au rachat de Sidel par Tetra Laval a été annulé. Les services de Mario Monti, le commissaire européen à la concurrence, auront du mal à s’en remettre. Les reproches, dans cette dernière affaire, sont un peu identiques à ceux de la précédente : « preuves insuffisantes », « démonstrations aléatoires », « erreurs de raisonnement » dans les analyses économiques, « surestimation des conséquences anticoncurrentielles ». Il faut dire que la commission avait des raisonnements originaux. Sous prétexte que  Sidel, société française d’embouteillages plastiques, allait être absorbée par la filiale française de Tetra Laval BV, leader mondial des emballages en carton pour boisson, la Commission craignait un « effet de levier » éliminant toute concurrence. Le tribunal ne comprend pas comment la Commission pouvait estimer que l’entité née de l’opération aurait pu s’appuyer sur sa position dominante dans le carton pour acquérir une position dominante dans le plastique. Bref pour le Tribunal, « les conséquences anticoncurrentielles de l’opération ont été surestimées sur les marchés identifiés par la Commission ». 

LA CONCURRENCE DEPEND DE L’OUVERTURE DU MARCHE 

Dans ces trois affaires majeures, toute la politique de concurrence de la Commission est remise en cause. D’abord il est évident que ce n’est pas à une instance administrative ou politique de juger d’une atteinte éventuelle à la concurrence. C’est à la justice à être saisie, après coup, pour apprécier si une telle atteinte a bien eu lieu. Sinon, les droits de la défense ne sont pas respectés et les entreprises sont soumises à l’arbitraire d’une simple instance administrative.

Mais c’est surtout ici l’analyse économique qui sous-tend les décisions de la Commission qui est à remettre en cause. En effet, la Commission reprend à son compte la veille analyse erronée des néo-classiques pour qui la concurrence était une situation régie par un certain nombre de caractéristiques. Et parmi les cinq hypothèses néo-classiques de la concurrence, l’une est particulièrement importante aux yeux de Bruxelles : c’est le risque de position dominante, comme si la concurrence était une affaire de nombre d’entreprises et de part de marché, dans une vision parfaitement statique. La concentration, ou même le monopole ne constitue pas en soi une atteinte à la concurrence, car il peut se faire que l’intérêt du client, en termes de qualité ou de prix, commande d’avoir un seul fournisseur, ou un fournisseur majeur plus performant. La concurrence exige seulement que de nouveaux fournisseurs puissent contester, s’ils en ont les moyens, le ou les fournisseurs existants.

La concurrence n’est pas une forme de marché donnée, mais un processus dynamique qui dépend de l’ouverture du marché. D’ailleurs, la Commission le sait bien, car lorsqu’elle discute des services publics, elle préconise avant tout l’ouverture du marché à la concurrence d’autres entreprises. Pourquoi a-t-elle une autre analyse pour ce qui est des entreprises privées ? Il faut donc d’urgence d’une part que Bruxelles se désengage des contrôles des concentrations, d’autre part qu’on revienne à une conception réaliste de la concurrence. Pour l’instant, c’est la politique de concurrence de Bruxelles qui menace la concurrence. Heureusement que la justice n’a pas été dupe de ces erreurs d’analyse.