CONTRESENS SUR LA CONCURRENCE

Une nouvelle fois, le gouvernement envisage de réformer le Conseil de la concurrence. Nous devrions nous en réjouir, puisqu’à l’heure actuelle le travail du Conseil va à contresens, et engendre réglementation et dirigisme supplémentaires.

Va-t-on enfin admettre que la concurrence signifie « liberté du commerce et de l’industrie », grand principe défini par la Révolution ? Va-t-on lutter efficacement contre les professions fermées, la multiplication des textes, les subventions, discriminations et aides ?

Hélas non, on retrouve dans la mise en place du nouveau conseil tous les poncifs de nos dirigistes et technocrates : c’est le secteur privé qui porte atteinte à la concurrence, ententes et concentrations doivent donc être surveillées avec la plus grande attention.

La concurrence est au cœur de l’économie de marché. C’est l’aiguillon de l’entrepreneur : elle le pousse à s’adapter en permanence, à faire des progrès, à réduire ses coûts. C’est la chance du consommateur : il bénéficiera de prix inférieurs et de qualité supérieure, chaque producteur étant obligé de s’aligner peu à peu sur ceux qui font le mieux. Enfin, comme l'expliquait Frédéric BASTIAT, c'est le contrepoids nécessaire de l'intérêt personnel. Celui-ci pousse à faire des progrès, mais aussi à garder les gains réalisés pour soi. La concurrence est cet aiguillon qui pousse à faire bénéficier tout le monde, et d'abord le client, des gains réalisés. C’est un procédé de découverte, de développement et de partage.

Il faut donc encourager la concurrence. C'est pour cela, théoriquement, qu’il doit y avoir des institutions, des règles du jeu, de nature à veiller à la concurrence.

Mais quelles règles ? Ici apparaissent les contresens. En sont responsables les économistes eux-mêmes, qui ont cru trouver les critères de la concurrence dans la situation des entreprises sur un marché considéré en un moment donné. Les manuels de théorie économique néo-classique apprennent que la concurrence « pure » est la situation d’un marché où existe un grand nombre d’entreprises, dont aucune n’a un poids suffisant ou une position dominante, dont aucune ne discrimine son produit par rapport à celui des autres (homogénéité), où il y a liberté d’entrée et de sortie, et où la connaissance des prix est donnée à tous les échangistes. S’inspirent de cette conception les premières lois sur la concurrence apparues au début du XX° siècle, comme les lois « anti-trusts » des Etats-Unis. Dans cette optique, les atteintes habituelles à la concurrence sont les positions dominantes, les concentrations et les ententes. La législation française, plus récente, comme la législation et la jurisprudence européennes, va dans le même sens.

Qui contrôle : un juge ou une administration ?

Cependant, comme bien souvent, il y a une spécificité française. Chez nous, d’entrée de jeu, c’est un comité technique administratif, créé en 1953, qui a reçu pour mission le « contrôle des ententes et des positions dominantes ». Cette tradition s’est poursuivie en dépit de la création par l'ordonnance du 1er décembre 1986 (BALLADUR) du Conseil de la Concurrence. Cette ordonnance semblait apporter un esprit nouveau puisqu’elle abolissait celle du 30 juin 1945 sur le contrôle des prix et rétablissait la liberté des prix comme règle générale. De plus, le rôle de l'administration était réduit au profit de celui d'une autorité plus indépendante et introduisait un contrôle judiciaire des sanctions prévues par le Conseil. Toutefois le Conseil devait travailler obligatoirement en partenariat avec le ministère, et les enquêtes devaient être faites par la Direction Générale de la Consommation de la Concurrence et des Fraudes (DGCCRF), c'est-à-dire par les fonctionnaires du ministère.

Voilà que ce Conseil de la concurrence va maintenant être réformé profondément. Le Figaro parle à ce sujet d'un «big bang». Matignon et Bercy préparent un projet qui devrait trouver sa place dans le cadre de la loi de modernisation de l'économie. Le Conseil céderait la place à une Haute autorité, donc à un organisme jouissant d'une indépendance par rapport au ministre. Ce serait un progrès. De même, cette Haute autorité aurait des moyens propres, notamment en enquêteurs qui seraient néanmoins des fonctionnaires détachés de la DGCCRF. On ne voit guère le changement ici. Enfin, les droits de la défense seraient mieux garantis. Rapporteurs et formation de jugement seraient distincts et c'est sans doute un magistrat qui dirigerait la nouvelle institution.

Les véritables atteintes à la concurrence ne sont pas sanctionnées

On peut déjà demander s'il faut une juridiction, mi-administrative, mi-judiciaire, pour instruire les dossiers d’atteinte à la concurrence. Pourquoi le juge de droit commun ne pourrait-il pas assurer la tâche ? Pourquoi une juridiction d’exception, si proche du pouvoir ?

Mais on doit aussi se demander dans quel esprit cette juridiction nouvelle va opérer. De ce point de vue, on persiste dans l’erreur. On s'intéresse toujours aux concentrations, aux positions dominantes, aux ententes. Or aujourd’hui ces critères sont dépassés. Dans une économie mondialisée, la concentration signifie au contraire une concurrence accrue. Une entente, sauf si elle repose sur la contrainte politique (comme l'OPEP), n'est jamais durablement efficace, chacun cherchant à tirer la couverture à soi. Et s'il existe des manipulations, des ententes par exemple (sur les marchés publics notamment), cela relève du droit commun et met d’ailleurs souvent en cause la complicité de certains politiques.

Alors, de quelles atteintes devraient s’occuper les juges ? Avant tout des barrières artificielles à l’entrée sur un marché. Et elles sont principalement le fait des pouvoirs publics.

C'est vrai aux frontières, avec le protectionnisme et autres formes de « patriotisme économique » impliquant aides aux exportations, pénalité des importations (comme avec la « TVA sociale »). C'est vrai aussi avec les services publics, qui freinent par tous les moyens l'accès des entreprises privées sur leur marché. C'est vrai enfin à l'entrée des professions, ce que dénonçait déjà le rapport RUEFF-ARMAND en 1961 et ce que reprend le rapport ATTALI, à propos des taxis, des professions de santé, des professions juridiques ou des coiffeurs. Mais visiblement, il n’est pas dans l’intention du gouvernement de laisser la Haute Autorité bousculer les « avantages acquis ».

L'Europe peut-elle contrarier cette « politique de la concurrence » ? Elle-même a mené des attaques stupides contre Microsoft, accusée de position dominante, alors que la vraie question est de savoir si l'entreprise rend un meilleur service aux clients ou non. Mais l'Europe va dans le bon sens quand elle oblige les Etats – et notamment le nôtre – à ouvrir à la concurrence les professions fermées et surtout les services publics.