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Texte intégral : Journal des Economistes et des Etudes Humaines, vol.4
n°4, décembre 1993. "L'esclavage, la restriction, le monopole trouvent
des défenseurs non seulement dans ceux qui en profitent, mais encore
dans ceux qui en souffrent. Essayez de proposer quelques doutes sur
la moralité [des] institutions. 'Vous êtes, dira-t-on, un novateur dangereux,
un utopiste, un théoricien, un contempteur des lois ; vous ébranlez
la base sur laquelle repose la société.'" Frédéric Bastiat[1] 1 Introduction : Droit et économie Depuis que l'économie a été
séparée du droit, la science économique s'est développée sans référence
à la propriété, à la responsabilité et à la liberté de contracter de
l'individu. Beaucoup ont alors essayé de faire en sorte que certaines
de ces notions deviennent le fondement de ... droits nouveaux. Et ils
y ont réussi ces derniers siècles. C'est, par exemple, le cas du "droit
du travail" qui a désormais un peu plus d'un siècle d'existence
et dont Bastiat écrivait, le 24 juillet 1848, à sa naissance : "Un droit nouveau frappe
à la porte de la constitution : c'est le Droit au travail. Il n'y demande
pas seulement une place, il prétend y prendre, en tout ou en partie,
celle du Droit de propriété."[2] C'est aussi le cas du "droit
des accidents du travail" dans la décennie 1890 (avec la loi de
1898 sur la "responsabilité forfaitaire"), du "droit
des assurances" à partir de la décennie 1930 (avec, en particulier,
les lois de 1928-30 sur les "assurances sociales") ou du "droit
de la sécurité sociale" à partir de 1945 (avec en particulier les
ordonnances de 1945 sur la "sécurité sociale"). Et plus près
de nous, dans la décennie 1980, le succès semble être parachevé avec
la réforme du "droit de la réparation des accidents de la circulation"
et avec celle du "droit des faillites" qui est devenu pour
l'occasion "droit des entreprises en difficulté". Malheureusement, la science
économique la plus répandue qui a produit ce droit procède par altération
et dénaturation, ce qui lui permet de croître et embellir. Comment méconnaître
en effet que ses artisans ou promoteurs se situent, en général, dans
un contexte d'information parfaite, ou à défaut, d'omniscience des hommes
de l'État ? Comment ne pas condamner qu'ils ne préviennent pas les non-familiers
de ces postulats ? Comment accepter qu'ensuite
ils glosent sur le risque ou l'incertitude que leurs hypothèses excluent
et, en conséquence ne définissent pas ? Comment accepter leurs conclusions,
les préceptes qu'ils en tirent et qui s'articulent à des notions comme
le "mauvais risque", le "risque moral", l'"asymétrie
de l'information", l'"anti-sélection", le "coût
de l'accident", la prévention, la protection ou même l'assurance
? Comment accepter les remèdes juridiques qu'ils préconisent et qu'on
peut schématiser chaque fois par une interdiction ou une obligation
réglementaire nouvelle édictée par le législateur à l'individu pour
réduire ou faire disparaître les conséquences néfastes stigmatisées
? Comment enfin ne pas prévoir
que leur emploi instaurera une situation pire que la situation de référence,
déplorée ? Il faut être juriste d'une
grande honnêteté, pour prendre pour argent comptant toutes les notions
prétendument économiques qu'ils se façonnent ou pour se fier à ce que
certains dénomment la genèse, l'histoire ou la théorie de l'une ou l'autre,
et n'y voir que du feu.[3] Il est tentant de rappeler qu'il existe pourtant
des économistes depuis au moins
le XVIIIème siècle : "On croit que les théories
destructives qui sont désignées de nos jours sous le nom de socialisme
sont d'origine récente; c'est une erreur : ces théories sont contemporaines
des premiers économistes. Tandis que ceux-ci employaient le gouvernement
tout-puissant qu'ils rêvaient à changer les formes de la société, les
autres s'emparaient en imagination du même pouvoir pour en ruiner les
bases".[4]
Certes, en 1928, en France,
les choses étaient encore assez claires en ce qui concerne l'"assurance
sociale" : a) Tandis que, dans l'assurance
ordinaire, la prime individuelle est aussi exactement que possible proportionnée
au risque couru par chacun, dans l'assurance sociale le rapport est
bien moins étroit entre la prime et le risque. [...] à côté de la notion
proprement dite d'assurance, intervient celle de solidarité sociale. b) D'autre part, les charges
des assurances sociales ne sont presque jamais supportées exclusivement
par les assurés eux-mêmes ; ceux-ci n'en supportent qu'une partie plus
ou moins grande, à côté des assurés qui sont à la fois cotisants et
bénéficiaires, il y a le patron et l'État, tantôt l'un ou l'autre seulement,
tantôt l'un et l'autre, qui sont cotisants sans être bénéficiaires.
Cela encore est une application de l'idée de solidarité sociale. Trois types d'assurances sociales
coexistent en fait : l'assurance facultative, subventionnée ou non par
des tiers, la subvention étant elle-même facultative ; l'assurance facultative
pour le bénéficiaire, mais obligatoirement subventionnée, de sorte que
l'assuré, sans subir aucune contrainte, est cependant poussé vers l'assurance
par le désir de déclencher la subvention ; l'assurance obligatoire,
soit avec une cotisation fournie par l'assuré seul, soit le plus souvent
avec cotisation fournie, en même temps que par l'assuré, par des tiers
qui sont l'employeur et l'État".[5] Mais on n'en est plus là aujourd'hui
en France. L'"assurance sociale" a été détruite en 1945 et
remplacée, de jure, par la
"sécurité sociale" qui elle-même a été supplantée, mais seulement
dans la phraséologie, par la "protection sociale"' puis, le
cas échéant, par la "justice sociale", notion relativement
nouvelle en France. Dans le monde anglo-saxon, l'évolution semble avoir
été autre.[6]
La notion d'assurance sociale est encore en cours à défaut d'être comprise
exactement, et la notion de justice sociale y est maintenant ancienne. Pour ces raisons, il est possible
de proposer une mise en perspective de l'assurance sociale différente
de celle de Mackaay (première partie). Mais il est surtout nécessaire
de procéder à une restauration de la notion et d'en extirper les multiples
altérations dont elle a été et est l'objet (seconde partie). 2. L'assurance sociale en
perspective "Ce qui nous broie aujourd'hui, c'est une logique historique que
nous avons créée de toutes pièces et dont les nœuds finiront par nous
étouffer." Albert Camus[7] Contrairement aux propos que
Truchy tenait sur l'assurance sociale et qui se suffisent à eux-mêmes,
la notion présente aujourd'hui, les rares fois où elle est utilisée
en France, une grande obscurité. Celle-ci est à imputer à l'expression
même d'"assurance sociale" qui est une alliance de mots qui
peut être envisagée de deux grandes façons. Selon l'une, il apparaît
qu'elle n'exprime jamais qu'un mirage. Selon l'autre, véritable pléonasme,
elle désigne une richesse qui a été découverte par l'homme et tient
dans un progrès de sa connaissance. 2.1. Un mirage Le mot "social" a
en effet de nos jours de nombreux sens. Dans La présomption fatale, Hayek[11] dresse une liste
de plus de cent quatre-vingts expressions où figure l'adjectif "social".
L'épidémie verbale a pris naissance, il y a une centaine d'années, dans
l'Allemagne de Bismarck quand le sens originel du mot faisait référence
à la société : "A l'origine, 'social'
avait assurément un sens clair (analogue aux formations verbales telles
que 'national', 'tribal', 'organisationnel'), à savoir: ce qui appartient
à, ou ce qui est caractéristique de la structure et du fonctionnement
de la société." [12] Mais pour autant que la définition
du mot "société" prêtait elle-même à confusion, le sens originel
du mot "social" n'était pas si clair qu'on pouvait le penser.
La porte à la dérive était ouverte : Et il y a eu dérive : "Lorsqu'il est devenu
d'usage courant durant le troisième quart du siècle dernier, il était
compris comme adressant aux classes encore dirigeantes un appel à se
soucier davantage du bien-être des pauvres bien plus nombreux, dont
les intérêts n'avaient pas été assez pris en considération. La 'question
sociale' était posée comme un appel à la conscience des classes dominantes,
d'avoir à reconnaître leur responsabilité en ce qui concerne la situation
et la sécurité des secteurs négligés de la société [...]. La 'politique
sociale' (ou 'Sozialpolitik' dans la langue du pays qui était alors
à la tête de ce mouvement) devint la préoccupation majeure de tous les
honnêtes gens soucieux de progrès, et 'social' en vint peu à peu à remplacer
des mots tels que 'moral' ou, simplement 'bon'. Mais en partant de cet
appel à la conscience du public, pour que l'on se soucie des malheureux
et qu'on les reconnaisse comme membres de la même société, le concept
[de justice sociale] en vint graduellement à signifier que 'la société'
devait se considérer comme responsable de la situation matérielle de
tous ses membres, et chargée de faire en sorte que chacun reçoive ce
qui lui était 'du'. Cela impliquait que les processus au sein de la
société soient délibérément dirigés vers des résultats définis et, en
personnifiant la société, la représentait comme un sujet doué d'un esprit
conscient, capable d'être guidée dans ses opérations par des principes
moraux. [...]. Mais alors que ce développement étendait indéfiniment
le champ d'application du terme 'social', il ne lui donnait pas le nouveau
sens qui eut été requis. Le mot fut ainsi à un tel point dépouillé de
son sens descriptif initial, que des sociologues américains ont éprouvé
le besoin de forger un nouveau mot, sociétal, pour le remplacer. Cette
transformation a conduit en fait à une situation où le mot 'social'
peut être employé pour dire de presque n'importe quelle action qu'elle
est publiquement désirable [...]."[14] Une des conditions de la vie
en société des individus est la sécurité. La sécurité des personnes
(et de leurs propriétés) est le fondement même de toute vie de celles-ci
en société, digne de ce nom. Toutes les activités que mènent les individus
en société[15]
n'auraient pu être menées à bien par les individus sans (un minimum
de) sécurité : "Au nombre des besoins
de l'homme, il en est un d'une espèce particulière et qui joue un rôle
immense dans l'histoire de l'humanité, c'est le besoin de sécurité.
[...] Supposez, en effet, qu'un homme se trouve incessamment menacé
dans sa personne et dans ses moyens d'existence ; sa première et plus
constante préoccupation ne sera-t-elle pas de se préserver des dangers
qui l'environnent ? Cette préoccupation, ce soin, ce travail, absorberont
nécessairement la plus grande partie de son temps, ainsi que les facultés
les plus énergiques et les plus actives de son intelligence. Il ne pourra,
en conséquence, appliquer à la satisfaction de ses autres besoins qu'un
travail insuffisant, précaire et une attention fatiguée." [16] Autrement dit, à la base de
la vie en société, il y a la sécurité de celle-ci, c'est-à-dire la sécurité
sociale. Société et sécurité sociale sont plus que des synonymes, ce
sont un seul et même fait. Bien plus, étant donné le sens originel du
mot "social", il revient au même de parler de "société"
ou de "sécurité sociale spontanée libre" démontrée. La vie
en société témoigne des efforts diffus des individus pour se protéger
contre l'insécurité qu'ils imaginent, contre ce à quoi ils s'attendent
ou se considèrent être exposés, étant donné leur ignorance de l'avenir
et les règles de conduite dont ils conviennent spontanément pour vivre
ensemble. Pour ces raisons, rien ne s'oppose
à avancer que la société en France jusqu'à la décennie 1930 a été en
grande partie synonyme de "sécurité sociale spontanée libre"
démontrée. La sécurité était démontrée par toutes les activités que
choisissaient de mener les personnes (par les activités de prévoyance
et tout particulièrement par l'activité de l'assurance) et par leurs
résultats dans le cadre national (la sécurité était elle-même un de
ces résultats). Sans sécurité, en vérité sans sécurité attendue par
les individus[17],
il n'y aurait pas eu possession de biens par ceux-ci, ni accumulation
(épargne), ni exercice d'activité autre. A partir de la fin du XIXème
siècle, la sécurité comme signe distinctif de la vie des personnes en
société a été passée à la trappe par certains. Tout s'est passé comme
s'il avait été inculqué que la vie en société était possible sans sécurité.
Et cela s'harmonisait avec l'idée de "la" société, entité
indépendante des individus en société. A ainsi été préférée l'idée que
"la" société doit connaître la solidarité, une idée voisine
de celle des membres solidaires du "corps social" défendue
entre autres par les révolutionnaires du XVIIIème siècle. A peine colportée, cette idée
"révolutionnaire", ou plus simplement "nouvelle",
a posé des difficultés à maints de ses contemporains et en particulier
Pareto qui en arrive à écrire : "Solidarité sociale. Je
voudrais bien savoir quelle est précisément la chose que l'on entend
sous ce nom ; c'est avec le plus grand soin que je lis les auteurs qui
en traitent, mais j'avoue que cela ne m'avance guère. Que cette solidarité
soit une panacée universelle, un moyen de résoudre toutes les difficultés
économiques et sociales, une sorte de formule magique à l'instar de
Sésame ouvre-toi ! Et qu'elle soit notamment une recette merveilleuse
pour secouer le joug des capitalistes et annuler le profit de l'infâme
capital, tout cela est évident ; mais on ne conçoit pas aussi aisément
comme ces beaux effets se produiront. C'est malheureusement un point
sur lequel nos réformateurs ne s'expliquent pas volontiers. Ils louent
en de fort beaux discours les vertus de la douce solidarité, qu'ils
opposent à la cruelle concurrence ; ils anathématisent — cela va sans
dire — les économistes libéraux ; les manchestériens maudits ; mais
[...] c'est à peine s'ils daignent se rappeler notre pauvre vie terrestre
et ses dures nécessités".[18] L'idée de la solidarité sociale
est le point de départ de l'autre façon de concevoir la sécurité sociale,
celle qui consiste à la définir comme un système de solidarité mis en
œuvre par "la" société. Les personnes en société, qui ne sont
plus "la" société, deviennent les sujets d'une solidarité
qui va être jugée insuffisante ou imparfaite par "la" société,
en fait par les hommes de l'État. 2.1.1.c. La "justice
sociale" Mais vers la même époque, la
"justice sociale" était aussi évoquée : "La justice dite "sociale"
(ou quelques fois 'économique') fut considérée comme un attribut que
devaient présenter les 'actions' de la société, ou le 'traitement' des
individus ou de groupes par la société. Comme le fait la pensée primitive
lorsqu'elle constate pour la première fois des processus réguliers,
les résultats de l'agencement spontané du marché furent interprétés
comme si quelque être pensant les avait délibérément visés, ou comme
si les avantages particuliers ou dommages particuliers des diverses
personnes, découlant de ces résultats, avaient été l'objet de décisions
délibérées et donc auraient pu être orientés selon des règles morales.
Cette conception de la justice 'sociale' est ainsi une conséquence directe
de cet anthropomorphisme, de cette tendance à la personnification à
travers laquelle la pensée naïve essaie de rendre compte de tous les
processus intrinsèquement ordonnés. C'est un signe de l'immaturité de
notre esprit, que nous ne soyons pas encore sortis de ces concepts primitifs,
et que nous exigions encore d'un processus impersonnel qui permet de
satisfaire les désirs humains plus abondamment que ne pourrait le faire
aucune organisation délibérée, qu'il se conforme à des préceptes moraux
élaborés par les hommes pour guider leurs actions individuelles. L'emploi
de l'expression 'justice sociale' en ce sens est d'origine récente,
apparemment pas plus ancien qu'une centaine d'années."[19] C'est à Hayek qu'il reviendra
de démontrer que la justice sociale est un mirage car, en particulier
: "L'objectif politique
dans une société d'hommes libres ne peut être un maximum de résultats
connus d'avance, mais seulement un ordre abstrait".[20]
Mais la principale raison qu'il
donne s'articule ainsi : "L'intervention dans une
[économie de marché] par voie de commandement crée un désordre et ne
peut en aucun cas être juste".[21] "Les tentatives pour 'corriger'
l'ordre de marché conduisent à sa destruction".[22] "Dans un ordre économique
basé sur le marché, le concept de 'justice sociale' a-t-il un sens,
un quelconque contenu ?[...] Est-il possible de maintenir un ordre de
marché tout en lui imposant (au nom de la 'justice sociale' [...]) un
modèle de rémunération fondé sur l'estimation des performances ou des
besoins des différents individus ou groupes par une autorité ayant pouvoir
de le rendre obligatoire ? La réponse aux deux questions est nettement
non".[23] 2.1.2. "Social"
et assurance sociale D'une certaine façon, tout
ce qui vient d'être rappelé schématiquement à propos de la "sécurité
sociale" ou de la "justice sociale", se transpose et
s'applique directement à l' « assurance sociale »[24].
En particulier, comme la justice ou la sécurité, l'assurance n'est pas
un attribut que doivent présenter les actions de la société, ou le traitement
des individus (ou de groupes) par la société. Tout concourt ainsi à
soutenir que les trois expressions sont synonymes et que l'appel à l'"assurance
sociale", qui a doublé dans le passé l'appel à la "solidarité
sociale", a amené en France ses prosélytes à lui substituer celui
de la "justice sociale", argument favori aujourd'hui de la
discussion politique[25]. Pour toutes ces raisons, rien ne s'oppose à
soutenir que l'assurance sociale est un mirage. Mais il y en a d'autres.
Citons Mackaay : "La première assurance
sociale créée touche les accidents du travail. Elle est le produit de
la fin du XIXè siècle. François Ewald a étudié en grand détail sa genèse[26].
[...] A l'origine, au cours de la deuxième moitié du XVIIè siècle [...][27]
[...] le travail ainsi que les nouveaux modes de vie entraînaient des
risques jusqu'alors inconnus. Hobsbawn [...][28] [...] Le travail
dans l'industrie posait des risques nouveaux. [...] L'ampleur de ces
risques, les liens avec la santé des travailleurs et les moyens de les
pallier n'étaient pas connus. Il fallait les découvrir".[29]
En vérité, dans le sens que
nous analysons, la première "assurance sociale" créée est
bien plus ancienne que les panoplies réglementaires dont les hommes
de l'État vont habiller les accidents du travail à la fin du XIXè siècle.
Faut-il rappeler le développement des hospices ou hôpitaux de l'Église
chrétienne dès le premier millénaire en Occident, pour venir en aide
aux démunis ? Leur étatisation en France par les séides de la "révolution
française" dans la décennie 1790 ne saurait les faire oublier.
Faut-il rappeler l'apparition des universités (et de leurs "nations")
en Europe à partir du début du second millénaire qui visent non seulement
à ce que l'individu applique son "libre arbitre", nouvellement
reconnu, au "libre examen", mais aussi à le protéger contre
les abus de pouvoir de toute nature dont les résultats de son libre
examen pourraient être le détonateur. Leur étatisation par la suite
ne saurait là encore les cacher. De tous temps, l'être de chair
et de sang a cherché à se rendre maître des pertes incertaines auxquelles
il s'attendait et que lui-même ou ses proches, voire ses semblables,
supporteraient le cas échéant. Hospices et hôpitaux répondaient au dénuement
total ou à certaines pauvretés. Leur existence démontre rétrospectivement
que certains s'attendaient à ces situations dans l'avenir et tentaient
d'y remédier. Les universités répondaient à l'ignorance, définie comme
l'abus de pouvoir de la nature, du Pape ou du Roi sur l'individu, au
"forcé de penser" qui devient de nos jours, dans la décennie
1990, le "prêt à penser". Leur existence démontre rétrospectivement
que certains s'attendaient à la pérennité de l'abus de pouvoir et tentaient
d'y remédier. Mais, de tous temps, des hommes
ont aussi cherché à maximiser leurs pouvoirs en dépit des propos qu'ils
affichaient, et y sont parvenus, ce sont les hommes de l'État. Différentes
méthodes ont été utilisées. Pour procéder à l'étatisation des hospices
et hôpitaux, les "révolutionnaires" ont recouru à la calomnie
des hommes de l'Église...comme y avaient recouru, au fil des siècles,
ceux qui voulaient faire rentrer dans le droit commun les universités
en France. Pour mettre en route l'instruction-éducation publique au
XVIIIè siècle, la méthode a été plus "subtile". Il a été fait
référence implicite à l'époque médiévale, symbole de liberté : il fallait
protéger l'individu contre l'abus de pouvoir des hommes de l'État du
XVIIIè siècle dont il souffrait. Mais il y a eu supercherie puisqu'en
fin de compte, ces derniers s'en sont emparés... Par la suite, vraisemblablement
étant donnée l'efficacité qui leur était reconnue, les mêmes méthodes
ont été de nouveau employées. Pour faire voter la loi sur les accidents
du travail dans la décennie 1890, une prétendue "théorie nouvelle
du risque" n'a-t-elle pas été agitée[30]
? Pour mettre en œuvre les "assurances sociales" à partir
de 1928-30, calomnie et supercherie ont été combinées et l'assurance
existante en a fait les frais[31]. Enfin, pour faire accepter et mettre en œuvre,
à partir de 1945, la "sécurité sociale", ce sera l'économie
de marché, le capitalisme, la vie en société non encore totalement étatisée,
qui seront l'objet du double traitement. Au total, l'assurance sociale,
digne de ce nom, sera passée à la trappe. 2.2. Un progrès de la connaissance Comment ne pas s'étonner —
au moins, dans un premier temps — d'une telle évolution quand on n'oublie
pas qu'à partir du XVIIè siècle, ce qui touchait l'attente de l'avenir
a commencé à retenir l'attention des individus épris de mathématiques
(Pascal et Fermat en France) ? Pourquoi méconnaître que, d'une part,
il en résulta la théorie du calcul des probabilités, la théorie des
grandeurs aléatoires ou encore l'analyse combinatoire ? Qui songerait
aujourd'hui à expliquer qu'il faut avoir telle ou telle action, ou voter
pour "X", à partir de considérations reposant sur un modèle
d'attentes de l'avenir en définitive indépendant de ces actions ? C'est
pourtant l'explication rationnelle qu'a choisie Blaise Pascal pour persuader
ses amis "libertins" qu'ils devraient croire en Dieu et vivre
en harmonie avec les préceptes de la religion chrétienne. En outre,
ces théories reçurent une application "industrielle" comme
en témoigne vers cette époque l'émergence d'une industrie de l'assurance,
au sens propre de ce dernier terme, à savoir l'"assurance mutuelle".
Pourquoi ne pas y insister ? Nos historiens oublient, cachent
ou, tout simplement, ne savent pas que l'assurance est en définitive
l'une des dernières grandes découvertes de l'homme, l'un des derniers
grands progrès technologiques dans le domaine économique et social[32].
Celui-ci tient à ce qu'elle combine des techniques tant juridiques qu'économiques
ou mathématiques qui avaient été découvertes antérieurement et qui,
comme la propriété, la responsabilité juridique, le contrat ou la prévoyance
(l'épargne, financière ou non, la spéculation) avaient fait leur preuve
pour accroître le domaine du certain de tout être humain. Il contribue
à ce que les individus choisissent de vivre en société, sinon en toute
connaissance, du moins en une ignorance réduite. Il faut qu'un déluge ignoré
ait emporté le bon sens pour que ces faits ne soient pas le plus souvent
mentionnés. Tocqueville lui a d'ailleurs, semble-t-il, donné un nom
au XIXè siècle avant qu'il ne se réalise dans sa plénitude, c'est le
nom rappelé ci-dessus : "socialisme". A défaut d'être vide de sens
comme la première façon de l'envisager le suggère, avec cette seconde
façon de voir, l'expression "assurance sociale" en est trop
pleine et avoisine le pléonasme parce que l'assurance ne saurait être
autre que "sociale" puisqu'elle est, par définition, "mutuelle"
: elle réunit des individus, les assurés volontaires, en une société
précisée et dénommée par le droit, c'est la "mutualité". 2.2.1. L'assureur L'assurance est une activité
que choisissent de mener certains individus (à qui est donné le nom
d'"assureur"). L'expérience le démontre, l'assureur ne saurait
être une personne isolée. Seules peuvent exploiter l'activité, des personnes
réunies au sein d'une firme ou d'un marché organisé (exemple du Lloyd's
de Londres) et ayant, les unes des connaissances de droit, d'autres
des connaissances économiques, d'autres encore des connaissances mathématiques. L'assureur mène son activité
dans un objectif : le revenu net attendu (le profit attendu), c'est-à-dire
le non gaspillage des richesses découvertes (et si difficiles à découvrir
tant qu'elles ne l'ont pas été). 2.2.2. La technologie de
l'assureur Pour la mener, il utilise une
technologie. Comme toute technologie, l'assurance fait intervenir des
facteurs de production variés (travail, capital, matières premières)
et combinés selon certaines techniques. Elle comporte aussi des originalités,
l'une tient à certaines matières premières, la deuxième aux modalités
de leur achat et la troisième à leur traitement. 2.2.2. a. Les matières premières Au départ, l'assureur cherche
à acheter à des individus des "pertes incertaines attendues",
c'est-à-dire des pertes d'objets donnés auxquelles ceux-ci s'attendent,
ou à quoi lui s'attend. L'objet donné est chaque fois un objet de type
"bien", c'est-à-dire qui est valorisé, ou une action que l'individu
a choisi de mener. Malgré leur caractère immatériel, ces "pertes
incertaines attendues" sont de véritables matières premières de
la technologie. A l'individu, l'assureur rend
ou vend un premier type de service
s'il contribue à délimiter ou à préciser la "perte incertaine attendue".
Pour l'individu qui vit au jour le jour ou dans le passé, qui n'a donc
pas d'attente, la "perte incertaine attendue" n'existe pas,
ni par conséquent le risque. Mais l'individu qui vit au jour le jour
existe-t-il ? Il y a fort à parier que non dans un état de droit où
des produits sont rendus disponibles et la rapine est interdite. 2.2.2.b. Évaluation en monnaie des matières premières La "perte incertaine attendue"
d'un objet donné de type "bien" est un objet de type "mal".
L'individu ne peut tirer satisfaction ou préférer l'objet incertain
attendu endommagé, voire détruit, à l'objet incertain attendu intact
; il ne peut accorder une valeur plus grande au produit endommagé ou
détruit. L'assureur permet à l'individu d'exprimer l'écart de satisfaction
ou l'écart de valeur qu'il établit entre les deux situations attendues,
en un prix monétaire. Autrement dit, l'écart de valeur n'est jamais
que le prix en monnaie accordé à la perte incertaine attendue. A l'individu qui n'a pas d'attentes
propres, l'assureur rend ou vend un deuxième
type de service s'il lui communique l'évaluation en monnaie qu'il
fait de la perte incertaine attendue et que lui-même ne parvient à faire
: il l'informe qu'elle se situe entre x et y francs (x inférieur à y). L'individu qui a des attentes
propres, estime la perte incertaine attendue entre a et b francs (a
inférieur à b). Ses attentes peuvent être semblables ou différentes
de celles de l'assureur qui les situent entre aa et bb francs (aa inférieur
à bb). En l'en informant et en lui permettant la comparaison, l'assureur
lui rend ou vend un service[33]. Le prix en monnaie, z, de la
perte incertaine attendue qu'envisage l'assureur ne peut qu'être négatif
comme celui de tout objet de type "mal". Il s'ensuit que,
si la perte incertaine attendue est susceptible d'être échangée, son
échange procurera une recette négative en monnaie à son vendeur, c'est-à-dire
lui occasionnera une dépense en monnaie, et une dépense négative à son
acheteur, c'est-à-dire une recette en monnaie. 2.2.2.c. La technique d'assurance Les matières premières sont
traitées par une technique au sens propre du terme : la technique d'assurance.
Celle-ci se résume à la détermination du "sinistre certain attendu
mutuel", évalué en monnaie, à la mise en regard des matières premières
évaluées en monnaie et du "sinistre certain attendu mutuel",
évalué en monnaie, et à l'égalisation de leurs montants en monnaie. Étant donnée la mutualité d'individus
qu'il cherche à réunir (les N "pertes incertaines attendues"
des individus qu'il est prêt à prendre), l'assureur s'attend à la réalisation
de certaines d'entre elles, c'est-à-dire à une perte (ou sinistre) mutuelle.
Dès qu'il s'attend, avec un maximum de vraisemblance ou de certitude,
à une perte de la population (par exemple, de l'ordre de S francs),
sa technologie est opérationnelle, les pertes incertaines attendues
individuelles de sa mutualité ont été transformées techniquement en
une perte certaine attendue mutuelle[34]. Le troisième type de service de l'assureur est d'avertir chaque individu
du "prix en monnaie négatif" qu'il attache à sa perte incertaine
attendue : soit S/N francs. Dans le langage de la profession, il n'est
pas question de prix en monnaie négatif, mais de "prime pure monétaire"
. Étant donné la démarche de
l'assureur, chaque individu de la mutualité possède désormais en fait
dans son patrimoine à la fois un même objet donné et une même perte
incertaine attendue de celui-ci (de prix en monnaie S/N), élément de
l'objet donné. A chaque individu de la mutualité
qu'il cherche à constituer, l'assureur rend ou vend un quatrième type de service qui consiste
en la proposition de l'échange de la perte incertaine attendue, et le
cinquième en son achat, au prix en monnaie
négatif (S/N), par contrat à option. L'option est que, si la perte incertaine
attendue se réalise dans l'avenir convenu, l'assureur indemnisera l'individu.
Il couvrira la perte selon les modalités convenues au moment de l'achat,
à la signature du contrat. Le mode de couverture donne lieu à production
d'un sixième type de service. Si l'individu accepte l'échange,
il vend alors sa perte incertaine attendue à un prix en monnaie négatif,
avec l'option de couverture, mais conserve l'objet donné, ou mène l'activité
qui la comporte. Pour l'individu, la vente de la perte incertaine attendue
à un prix en monnaie négatif (S/N) est une recette en monnaie négative,
c'est-à-dire une dépense monétaire. L'option qui lui est attachée lui
donne des droits. Pour l'assureur, l'achat de la perte incertaine attendue
à ce prix est une dépense monétaire négative, c'est-à-dire une recette
monétaire. Dans un contexte théorique
où on fait abstraction de la durée, la technique d'assurance fait ainsi
intervenir : — les primes pures monétaires que versent individuellement
les individus qui désirent être assurés et que perçoit l'assureur, — et les couvertures, évaluées en monnaie, que s'attend
à verser à la population des individus sinistrée l'assureur, étant donnés
les contrats convenus ; — l'égalisation ex
ante du montant des couvertures, évaluées en monnaie, et de celui
des primes pures monétaires, en d'autres termes, l'égalisation ex ante du montant des dépenses négatives en maux achetés et du montant
des dépenses certaines attendues positives en biens à acheter[35]. Mais en réalité, toute chose
a une durée. Il est exclu de faire abstraction de celle-ci, sauf exceptions
comme dans le cas où, par exemple, le législateur édicte l'obligation
de faire comme si elle n'existait pas (on reviendra sur ce point ci-dessous).
Par rapport à ce qui vient d'être dit, il faut supposer que l'assureur
utilise un facteur de production spécifique supplémentaire, à savoir
la période de temps futur dont il convient avec l'assuré. La technique
d'assurance "broie" alors les matières premières précédentes,
mais dotées désormais de la même dimension temporelle. En fait, elle
intègre la technique de l'actualisation (ou de la capitalisation) en
faisant intervenir maintenant : — les primes pures monétaires actualisées que vont
verser, dans l'avenir convenu, individuellement les assurés et que percevra
l'assureur ; plusieurs modèles de versement sont possibles désormais
(prime unique, prime périodique, prime d'abonnement) ; — les couvertures actualisées, évaluées en monnaie,
que s'attend à verser à la population des individus sinistrée l'assureur
(dépenses positives), étant donné les contrats convenus ; là encore
plusieurs modèles de couverture sont possibles (couverture une fois
pour toutes ou couvertures échelonnées, couverture en nature ou en espèce)
; — l'égalisation ex
ante, pour la période du contrat des couvertures actualisées, évaluées
en monnaie, et des primes pures monétaires actualisées. 2.2.3. Les individus en
mutualité Ce qui importe à l'assureur,
c'est donc de rencontrer les goûts d'un grand nombre d'individus, indépendants
les uns des autres, à défaut d'être identiques, qu'il rend semblables
et ainsi, de cristalliser la mutualité. Rien ne justifie dans ces conditions
de distinguer l'assurance, l'assurance sociale et l'assurance mutuelle,
voire la mutualité, sauf à vouloir désorienter l'individu peu familier
avec le sujet. A fortiori,
rien ne justifie que le droit positif en soit parvenu à construire un
Code de la mutualité[36]
et un Code de l'assurance[37]
comme c'est le cas aujourd'hui. Sauf à vouloir enfoncer des portes ouvertes
dans un monde de bon sens, où alors on parlera d'assurance mutuelle,
il est préférable de parler tout simplement d'assurance pour désigner
l'activité. Mais dans un monde dénaturé, d'altération, d'où a disparu
le bon sens, où le mot "assurance" fait partie de la catégorie
des mots, non pas non définis, mais dénaturés et pervertis, ou dans
un monde que certains désirent tel pour conforter leurs ambitions, une
autre attitude est à adopter. Il convient de parler de l'assurance mutuelle,
et non pas "simplement" de l'assurance, pour ne pas anéantir
le progrès majeur de la connaissance que l'assurance représente, le
progrès technique qu'elle concrétise. 2.2.4. Le produit de la
technologie de l'assureur Grâce à la technologie, l'assureur
rend disponibles des services qu'on peut regrouper en deux grands types
: les services d'acceptation de la "perte incertaine attendue individuelle"
et les services d'indemnisation du sinistre (en cas de réalisation de
la "perte incertaine attendue individuelle"). Le produit de
l'assurance est ainsi un panier de services. Il y a une autre façon d'envisager
le produit, à commencer par l'appeler par son nom le plus courant :
le contrat d'assurance. Celui-ci est conclu entre deux parties, l'assureur
et l'assuré. Contrat "aléatoire" pour le juriste[38],
le contrat d'assurance est, pour l'économiste, un type de contrat évolué
dont le but est précis, bien que multiple. C'est : — un moyen d'identification des pertes incertaines
attendues par les individus dans le contexte d'ignorance où ils se trouvent
; — un moyen de mettre le doigt sur le "risque moral
ambiant", autre façon de signaler l'ignorance fondamentale qu'ils
ont sur le comportement de leurs semblables avec qui ils vivent en société
et où ils prennent leurs décisions, et de le réduire à un "risque
moral résiduel" (cf. ci-dessous) ; — un moyen de certification de la situation attendue,
future ou à venir, convenue. A ce titre, le contrat d'assurance
allie les avantages nets du contrat en général et ceux de son application
à l'échange de l'objet valorisé "perte incertaine attendue d'un
bien donné". 2.2.5. Le prix du produit En tant que produit, l'assurance
fait intervenir deux prix en monnaie qu'il convient de séparer : le
prix des services rendus disponibles par l'assureur et la prime pure
monétaire caractéristique de la technique mise en œuvre. Les services que le contrat
comporte sont des produits de type "bien". Ils ont chacun
un prix en monnaie positif[39]. Pour notre part, nous réduirons ces prix à un
seul : le prix du panier des services. L'assureur est prêt à vendre
le panier au-dessus d'un prix plancher, évalué en monnaie. C'est le
véritable prix de l'assurance, c'est le prix comparable à ceux des autres
produits. Ce prix en monnaie — positif
— doit être distingué de la prime pure monétaire, prix en monnaie —
négatif — de la matière première "perte incertaine attendue".
Caractéristique de la technique d'assurance, celle-ci est une évaluation-plancher,
en monnaie, du prix auquel l'assureur est prêt à acheter la matière
première à chaque individu. C'est un faux prix de l'assurance en tant
que produit. La prime pure monétaire ne devrait qu'être comparée aux
prix des autres facteurs de production et, plus particulièrement, à
ceux d'entre eux qui sont non pas positifs, mais négatifs ! Contrairement à ce qui est
trop souvent cru ou colporté, la prime d'assurance au sens courant du
terme, celle qui, par exemple, supporte les taxes que paie le consommateur,
n'est pas le prix de l'assurance, mais l'addition de ces deux prix de
nature économique différente[40]. 2.2.6. La concurrence Comme toute activité[41],
l'assurance était soumise à la concurrence des activités existantes,
caractéristique de l'économie de marché où elle a été découverte. Résultat
observable : elle a émergé et s'est développée. En la faisant émerger,
la concurrence a révélé, sans contestation possible fondée, son avantage
net, concrétisation d'un progrès de la connaissance[42], un avantage net
comparable à celui des autres activités des individus en société[43].
Par la suite, et chaque fois qu'est né et a perduré un nouveau type
d'assurance, la concurrence a sanctionné la comparaison : un avantage
net de la nouvelle assurance supérieur ou au moins égal à ce qui existait
et, en particulier, à celui des activités dirigées par les hommes de
l'État. Si l'avantage net avait été inférieur, l'assurance ne serait
pas apparue, ou le serait un temps et n'aurait pas progressé car la
concurrence ne l'aurait pas propulsée. Dans ces conditions, il faut
convenir que l'assurance a un avantage véritable sans commune mesure
avec les insuffisances réelles (visibles ou non) sur quoi certains ont
tendance à insister (on reviendra sur ce point ci-dessous). A ce titre,
elle est un progrès de la connaissance qui ne devrait pas être dilapidé.
Il est particulièrement destructeur de stigmatiser des insuffisances
pour condamner l'assurance et la faire interdire ou réglementer par
la loi. Il ne faut pas être dupe de ces pratiques qui font abstraction
de l'avantage net et concourent à le cacher. 3. L'assurance sociale,
application de principes altérés "Le trait le plus significatif de la faiblesse inhérente aux théories
totalistes est l'extraordinaire paradoxe de ceux qui, après avoir affirmé
que la société est en un sens "plus" que le simple agrégat
de tous les individus, passent, par une sorte de saut périlleux à la
thèse qu'il faut, pour sauvegarder la cohérence de cette entité plus
grande, la soumettre à un contrôle conscient [d'un] esprit individuel
" Friedrich
von Hayek[44] Puisque l'assurance sociale
peut être considérée soit comme un mirage soit comme un progrès de la
connaissance, des commentateurs en concluront qu'elle est d'une grande
complexité, ou bien n'en parleront plus — comme c'est le cas en France
aujourd'hui — sauf à être taxés de vouloir retourner dans le passé,
au temps de la lampe à huile ou de la marine à voile, ou faire disparaître
la "sécurité sociale", sa forme, prétendument supérieure,
institutionnalisée à partir de 1945. Une autre démarche consiste à être
exact sur les principes de l'assurance et à montrer en quoi et comment
ceux-ci ont été ou sont altérés. C'est la démarche adoptée ci-dessous. 3.1. Les principes L'assurance n'a pas été sortie
d'un chapeau par un magicien. Elle est l'art de l'assureur, c'est son
premier principe. Son second grand principe est que les assurés sont
des individus dignes de ce nom, des personnes juridiques, c'est-à-dire
propriétaires, responsables et libres de contracter. Les mathématiques
et l'économie sont, certes, des ingrédients premiers, mais le droit
est sa matrice. 3.1.1. L'art de l'assureur[45] L'art de l'assureur tient avant
tout dans la sélection d'une mutualité de personnes juridiques, les
futurs assurés. A la base de l'art, il y a certes, vient-on de rappeler,
une perte incertaine attendue par l'individu concernant un objet donné
qu'il valorise (objet de type "bien"). Mais, cela est insuffisant
pour que l'assurance fonctionne. Pourquoi oublier, cacher ou ignorer
qu'il y a d'abord l'objet qu'il possède en propriété ou dont il a la
responsabilité ? Il y a aussi la perte incertaine attendue que l'action
qu'il mène peut asséner à autrui. Mais pourquoi oublier ou cacher ou
ignorer qu'il la juge sienne (action responsable) ? De plus, le Droit préside aux
attentes que se forme l'individu, il lui fournit des points de repère.
Si on l'exclut, plus rien n'est compréhensible[46]. Pourquoi l'individu
se préoccuperait-il de la perte dans l'avenir d'un objet qu'il ne possède
pas en propriété ou dont il n'a pas la responsabilité ? Pourquoi l'individu
s'inquiéterait-il d'une action que le législateur le contraint à mener[47] ? La perte incertaine attendue
d'un objet donné de type "bien" étant un objet de type "mal"
(cf. ci-dessus), l'individu responsable est aussi propriétaire de "maux"
dont la théorie économique courante a fait abstraction pendant longtemps[48] . Autrement dit,
il est "riche de maux". Et, étant donné la démarche technique
de l'assureur, chaque individu de la mutualité que celui-ci réussit
à constituer, se trouve posséder dans son patrimoine à la fois un même
bien donné et un même mal, élément du bien. Pour sa part, l'assureur
rend échangeable le mal. Si l'individu accepte l'échange, il vend alors
son mal à un prix en monnaie négatif, avec l'option de couverture, mais
conserve la propriété entière du bien donné, ou la responsabilité entière
de l'activité qui le comporte. 3.1.2. Les responsabilités
de l'assuré Responsable, l'individu ne
recherche pas, a priori, la
perte incertaine à quoi il s'attend, il ne vise pas à ce que son action
soit dommageable pour autrui. Il se préoccupe surtout des moyens de
prévenir, de protéger, d'abriter le bien ou l'action, il évite de faire
des erreurs ou est prêt à apporter des garanties. Et s'il ne les trouve
pas, tout porte à penser que, libre de décider, il ne prend pas la propriété
ou la responsabilité du bien ou renonce à l'action. Autrement dit, il
y a un "intérêt assurable" clair. Le cas échéant, il y a une
"indemnité" qu'il est prêt à acheter pour le conserver en
toutes circonstances. Après avoir fait abstraction
du Droit, les économistes ont eu beau jeu de soutenir que l'individu
est un délinquant potentiel, "sans foi ni loi", et qu'il est
utopique de l'envisager autrement quand on sait que les juristes mettent
en question parfois l'existence de l’"intérêt assurable" ou
le montant de l'indemnité plafonnée. Après avoir fait abstraction de
la durée, ils peuvent aussi avancer qu'il vit au jour le jour, n'a pas
d'attente de l'avenir. Mais, auparavant, ils devraient se demander comment,
dans de telles conditions, il est possible que les individus vivent
en société, ce que la réalité démontre. Si la contrainte légale est
la raison invoquée comme explication, la question est de savoir comment
cette contrainte peut être appliquée ? "Qui contraint les contraignants"
? Une chose est certaine dans un tel contexte de postulats : l'assurance
est une activité rendue logiquement impossible. Il est difficile d'envisager
un assureur passant des contrats avec des délinquants ou avec des "cigales". Parce que la réalité observable
a toujours été autre, force est de faire valoir que l'individu est naturellement
conscient de la durée et attaché au Droit, à la propriété, à la responsabilité,
à la liberté de contracter, qui sont pour lui autant de repères, tandis
que les hypothèses les plus courantes de la science économique n'ont
aucun sens. Le Droit a en particulier pour raison d'être d'accroître
le domaine du certain[49] ou, autrement dit,
de réduire le domaine de l'incertain : "[...] c'est la raison
d'être du droit que d'accroître le domaine du certain, il ne peut éliminer
que quelques-unes des sources d'incertitude et deviendrait lui-même
nuisible s'il tentait d'éliminer toute incertitude [...]"[50] Cependant le Droit ne saurait
éliminer toutes les sources d'incertitude, en particulier celles concernant
la valeur, ni protéger toutes les anticipations. Il existe toujours
une perte incertaine résiduelle à laquelle l'individu doit s'attendre
du fait du comportement de ses semblables avec qui il vit en société.
Ceux-ci peuvent lui faire encourir des pertes auxquelles il s'attend
de façon floue, c'est-à-dire un "risque moral résiduel", autre
façon de signaler l'ignorance fondamentale où il se trouve. En vérité, si la propriété
du bien ne soulève pas trop de difficultés[51], il en va différemment
de la responsabilité. Il est possible de distinguer deux types de responsabilité.
Il y a la responsabilité juridique ex post. La jurisprudence
la développe à partir des articles 1382 et 1383 du Code Civil et les tribunaux essaient de
l'enrichir chaque fois que nécessaire, quand une perte d'un bien est
observable, qu'elle ait été attendue ou non[52]. La responsabilité
de l'individu est alors synonyme de cause événementielle déterminée
a posteriori et réduite à une intention, à une faute ou à une négligence
de celui-ci. Comme tout aspect du Droit,
cette responsabilité présente des avantages et des inconvénients que
teste la tradition. Pour autant qu'elle existe dans un contexte de concurrence,
il faut reconnaître qu'elle présente un avantage net (cf. ci-dessus,
§ 2.2.6.) : elle affine le Droit, sa matrice. Le principe de la responsabilité
juridique de la personne physique garantit,
ex ante, une réparation à
l'individu qui s'attend à être victime de l'action de celle-ci défavorable
à l'intégrité de sa personne ou de ses biens. Mais il ne peut en connaître
l'ampleur, voire simplement l'encadrer. Méconnaître pour autant la garantie
qu'apporte le Droit, par l'intermédiaire de cette responsabilité, ouvre
la voie à tous les errements et aux attaques contre celle-ci. Dans un
contexte de responsabilité juridique
totale et complète, le "risque moral résiduel" du Droit ne
saurait exister, il serait réduit à zéro[53]. Mais, de
facto, la responsabilité juridique ex post est toujours limitée par les décisions que prennent les tribunaux.
L'individu ne peut qu'être inquiet de cet état de fait. Certains se
féliciteront de la situation d'après l'argument selon lequel l'individu
ne doit pas perdre de vue le "risque moral résiduel", et pour
qu'il s'en préoccupe, il faut qu'il admette que son semblable n'est
pas responsable sans limites de
jure. D'autres en tireront argument pour affirmer que la responsabilité
juridique ne protège pas comme elle le devrait, bref qu'elle a des
insuffisances. Par exemple, l'individu qui agit et est conscient qu'il
s'expose à une responsabilité seulement partielle, voire à sa non responsabilité,
pourra faire n'importe quoi. Il reste que, étant donné la responsabilité
juridique, on peut soutenir que le "risque
moral résiduel" du Droit a été réduit. Mais il y a aussi la responsabilité
qu'on qualifiera de contractuelle
ou d'ex ante et sur quoi assuré
et assureur peuvent s'accorder par contrat. La responsabilité en question
est alors synonyme de perte incertaine, ce à quoi s'attend l'assuré
du fait de son action dommageable pour autrui, qu'il ne veut pas faire
supporter à celui-ci, ni à lui-même, et dont l'assureur partage l'attente
au point d'accepter de la couvrir. Cette responsabilité contractuelle
ex ante a pour conséquence de rendre moins floue la situation attendue
de l'individu dans un contexte de Droit avec
ou sans responsabilité juridique
ex post. Pour autant qu'elle donne lieu
à des contrats d'assurance, on ne peut qu'admettre d'elle un avantage
net. De ce point de vue, le progrès de la connaissance que concrétise
l'assurance est rehaussé d'un progrès social. Il reste que la responsabilité
incertaine à laquelle l'individu doit s'attendre est aussi souvent limitée,
de jure, par le législateur ou les hommes
de l'État, les clauses du contrat ne sont pas libres. Et, si elle est
limitée, la réparation à attendre de la perte attendue l'est aussi.
Par conséquent, il existe un "risque moral résiduel" qu'encourt
l'individu et qui est vraisemblablement supérieur à ce qu'il pourrait
être sans réglementation. 3.2. La dénaturation à l'œuvre L'assurance est donc le fruit
de l'application de deux grands principes de nature différente. Ceux-ci
ne demandent qu'à être altérés. Et souvent ils l'ont été par mégarde
ou par attaque délibérée. 3.2.1. L'altération de la
responsabilité juridique Vers la fin du XIXè siècle
par exemple, des inconvénients de la responsabilité juridique dans certains
domaines ont été mis en exergue avec insistance, en particulier pour
les raisons que résume aujourd'hui Dupeyroux : "La responsabilité suppose
en effet d'abord, l'intervention d'un tiers dans la réalisation du dommage.
Or un grand nombre de risques sont indépendants de toute intervention
d'autrui : maladie, vieillesse, etc. ; ensuite, une intervention susceptible
d'engager la responsabilité de son auteur conformément au droit positif
(responsabilité pour faute, responsabilité du gardien, etc.) ; enfin
la solvabilité du responsable".[54] D'autres critiques sont allés
beaucoup plus loin entre temps : "La responsabilité, notion
notoirement antidémocratique, est un vieux ressort des morales réactionnaires,
un de ces privilèges arrogants dont se flattent les chefs et nous avons
justement rétabli la République pour nous débarrasser une bonne fois
des chefs, de leurs sornettes mystiques et vertus barbares".[55] Au total, les uns et les autres
ont contribué à éluder son avantage net qui lui avait donné droit de
cité pour mettre l'accent sur des insuffisances. Et le législateur en est venu
à conclure qu'il était le seul remède. C'est ainsi que, par exemple,
il a modifié, en 1898, la responsabilité juridique
de l'employé dans l'accident du travail. Il a institué la "responsabilité
forfaitaire" de l'employeur. D'après Truchy, l'état des choses
était le suivant avant la loi de 1898 : "Jusqu'aux vingt dernières
années du XIXè siècle, les questions de responsabilité soulevées à l'occasion
des accidents du travail étaient réglées conformément à la théorie de
la faute, qui est celle du droit commun. [Théorie de la faute] L'employeur
n'était responsable envers le salarié victime d'un accident que de la
faute commise par lui-même ou par ses préposés, et c'était à la victime
de l'accident à faire en justice la preuve de cette faute : par exemple,
le mauvais état d'une machine ayant déterminé une explosion. En fait,
dans cet état du droit, la victime de l'accident ne pouvait que rarement
obtenir une indemnité, soit parce que la preuve d'une faute commise
par l'employeur, alors même que cette faute existe réellement, est difficile
à faire, soit parce que, dans la majorité des cas, l'accident est déterminé
par un concours de circonstances qui ne permettent d'imputer la faute
à personne en particulier. Le salarié exposé aux risques d'accident
dans son travail n'avait de garantie que dans l'assurance librement
contractée par lui, mais celle-ci n'était pratiquée que par une infime
minorité de salariés."[56] Avec la loi de 1898, la théorie
de la faute est abandonnée et remplacée par la "nouvelle théorie
du risque professionnel" : "La législation relative
aux accidents du travail est dominée par une théorie juridique admise
aujourd'hui dans la plupart des pays : la théorie du risque professionnel.[...] [Théorie du risque professionnel]
- Le principe nouveau posé par la loi du 9 avril 1898 est celui du risque
professionnel ; il peut se formuler ainsi : l'accident est un risque
inhérent à l'exercice de l'activité économique ; il incombe à celui
qui organise et dirige cette activité, d'abord de prendre les mesures
de sécurité propres à diminuer l'intensité du risque, puis de supporter
les conséquences de l'accident si, malgré les précautions prises, le
risque s'est réalisé. La responsabilité patronale ne découle pas de
la notion de faute ; la victime de l'accident n'a donc pas à prouver
qu'une faute a été commise ; bien plus, l'employeur ne peut pas écarter
sa responsabilité en offrant de prouver qu'il n'a commis aucune faute
; il est responsable en tant que chef de l'exploitation, ayant les profits
et les charges. Le corollaire de la responsabilité attachée à la notion
du risque professionnel, c'est la tarification légale et forfaitaire
de l'indemnité"[57].
En 1905, le législateur substituera
à l'employeur l'assureur de celui-ci qui deviendra le débiteur direct
de la victime d'un accident du travail[58] . 3.2.2. "L'assureur
n'est pas un artiste" Activité de marché, capitaliste
par excellence, l'assurance a fourni, au début du XXème siècle, un cas
d'école aux critiques : à les écouter ou les lire, elle alliait les
échecs du marché et les abus du capitalisme. En quoi consiste le produit
d'assurance à l'époque ? Il est admis qu'économiquement, l'assurance
est "un service d'utilité générale."[59]
Mais le produit est insuffisant car il s'agit d'un "service coûteux".
Parmi les éléments qui contribuent à ce qu'il soit jugé ainsi l'on a
invoqué sa faible extension : "La collectivité tout
entière est intéressée à ce que le service des assurances prenne une
grande extension."[60] Ou encore le fait que le recours
à l'assurance et, plus généralement, à la prévoyance (c'est-à-dire la
consommation du produit) soient difficiles à comprendre pour l'individu
: "Il n'y a qu'un nombre
infime de travailleurs qui, soit par l'épargne individuelle, soit par
le mécanisme de l'assurance, parviennent, s'ils ne sont pas contraints
ou tout au moins aidés, à organiser leur propre garantie contre les
risques. L'insuffisance constatée de l'assurance libre a conduit à poser
le principe de l'obligation."[61] De plus, le produit incite
à la perversité : "Il n'y a pas de système
d'assurance qui ne soit une occasion, une tentation de dissimulation
et de fraudes".[62] Pour sa part, au début du XXème
siècle, la technologie de l'assurance apparaît "simple" : "L'exploitation de la
plupart des assurances (en particulier, des assurances sur la vie) est
relativement simple : elle consiste dans la perception des primes et
la répartition des indemnités"[63]. Mais elle comporte des risques
qui se répercutent sur le montant de la prime pure monétaire. Celui-ci
est parfois trop élevé pour que certains individus, voire tous, puissent
acheter le produit. Mais il n'est pas juste que les riches puissent
être protégés sous prétexte qu'ils peuvent acheter le produit, "qu'ils
peuvent en payer le prix" : "La collectivité tout
entière est intéressée à ce que le service des assurances prenne une
grande extension : pour cela, il faut établir des tarifs modérés ; mettre
les assurés à l'abri des clauses sournoises et des déchéances imprévues
; faciliter aux classes populaires l'accès de l'assurance ; fournir
aux assurés la garantie que les indemnités seront payées en cas d'accident,
qu'ils n'auront pas à entamer contre les assureurs des procès longs
et coûteux."[64]
Autre insuffisance de la technique,
les sinistres sont mal remboursés. En matière d'assurance-vieillesse,
par exemple, l'actualisation-capitalisation est accusée de maints maux
qu'on peut réduire à un[65] : le travailleur
se fait berner par les aigrefins de la finance (par les "patrons"
dans le cas des retraites d'entreprise ou par les "assureurs en
cas de vie") ou par le marché financier (le capitalisme est inflationniste
et en inflation, l'actualisation-capitalisation ruine le créancier à
taux d'intérêt fixe, met en faillite les sociétés d'assurance-vie ou
de retraite). La firme d'assurance, en général
privée avant la décennie 1940, est jugée insuffisante : parce qu'elle choisit d'assurer les riches : "Il est certain, en particulier,
que les compagnies d'assurance se soucient très peu de faciliter aux
classes populaires l'accès de l'assurance : elles recherchent avant
tout les polices donnant des bénéfices."[66] parce qu'elle est de mauvaise foi : "Leur [les assureurs]
esprit de chicane est aussi bien connu."[67] — parce qu'elle est limitée
: L'assureur n'amène pas les individus à mettre le doigt sur tous les
dangers vitaux qu'ils courent ou à quoi ils sont exposés. Il y a des
risques de perte dont ils n'ont pas conscience, dont ils devraient avoir
conscience, dont seul a conscience le législateur et contre quoi "ils
doivent être protégés". Il faut "étendre la liste des risques
susceptibles d'être assurés."[68]
C'est ainsi qu'au début du
XXème siècle, il a été avancé que l'assurance démontrait des insuffisances
dans les domaines du risque d'accident du travail, du risque-maladie,
du risque invalidité, du risque-vieillesse ou du risque-chômage. Elle
n'amène pas les individus à identifier tous les dangers sociaux qu'ils
courent ou auxquels ils sont exposés. Enfin, loin de protéger contre
tous les risques sociaux, l'assurance accroît elle-même les risques
sociaux (on ne peut écarter la faillite de l'assureur). L'assureur n'est
pas toujours en prise directe sur les pertes incertaines auxquelles
s'attendent les individus ou la société. Des pertes lui échappent car
"elles ne sont pas 'assurables'" (ignorance ou impossibilité
technologique), ou elles le sont mais à des conditions insuffisantes
ou insupportables, non sociales, pour les individus. Au total les personnes
supportent des coûts du fait de l'assurance : tous les risques de perte
ne sont pas assurables, le produit est insuffisant ; tous les individus
ne sont pas assurés, l'offre est insuffisante par rapport à la demande.
Bien plus, l'on avance que les coûts sont croissants et rien ne laisse
présager leur infléchissement. En d'autres termes, au lieu de permettre
de faire face au "risque social", l'assurance tend à le pérenniser
ou à l'accroître. Enfin, l'organisation-même
de l'assurance a des insuffisances. L'une est que l'exploitation tend
au monopole : "En fait, l'exploitation
des assurances tend au monopole. Il n'existe, dans les différents pays,
qu'un petit nombre de grandes sociétés d'assurances, lesquelles forment
entre elles des syndicats destinés à imposer leurs conditions aux assurés."[69] L'autre, que les assureurs forment des ententes oppressives
: "Ces ententes sont tellement
oppressives que parfois l'opinion publique a exigé l'intervention du
législateur pour contrecarrer ces ententes. Ainsi, en France, au lendemain
de l'organisation par la loi du 9 avril 1898 sur l'assurance obligatoire
contre les accidents du travail, le Parlement a dû étendre les opérations
de la Caisse nationale d'assurances en cas d'accidents (loi du 24 mai
1899 et décrets du 8 décembre 1904 et du 22 novembre 1906) ; grâce à
la concurrence de la Caisse publique d'assurance, on a pu déjouer les
manœuvres des compagnies d'assurance et les empêcher d'élever abusivement
le taux des primes."[70] 3.2.3. Exemples de remède Selon Jèze, un problème général
se pose dans la décennie 1930 : "Comment organiser les assurances
?". Et Jèze de décomposer le problème en plusieurs questions, parfois
emmêlées, auxquelles il donne, de temps à autre, une réponse (cf. Annexe
1). Mais, parallèlement aux remèdes
théoriques de Jèze, des remèdes ont été ou sont apportés par le législateur
aux insuffisances de l'assurance : ce sont la réglementation de l'assurance
et les lois sur les "assurances sociales" qui tantôt contraignent
davantage l'individu, tantôt contraignent davantage l'assureur (cf.,
Annexe 2). C'est ainsi que, constituées
sans plan préconçu, vont coexister dans la décennie 1940 trois législations
différentes : celle des accidents du travail, celle des assurances sociales
(maladie, invalidité et vieillesse) et celle des allocations familiales.
Tout se passe alors comme si les hommes de l'État avaient décidé que
la mise en regard des pertes incertaines attendues individuelles et
du sinistre attendu mutuel se ferait autrement, non plus à partir de
la technique de l'assurance, mais à partir de leurs propres lois, c'est-à-dire
à partir des ordonnances, lois et règlements qu'ils édicteraient. Bien
plus, cela s'est produit dans le moins mauvais des cas. Car souvent
le législateur n'a pas hésité à aller encore plus loin et à laisser
de côté les pertes incertaines attendues individuelles elles-mêmes,
leur définition ou leur mesure. La négligence de ces matières premières
a parachevé la destruction de l'assurance nécessaire à la construction
de la sécurité sociale. S'agissant de l'assurance-vieillesse,
par exemple, étant donné l'échec prétendu du marché, le remède a été
de faire disparaître celui-ci : ce n'est rien d'autre que la "répartition".
Véritable "non marché" "non capitaliste", elle protégera
le travailleur contre lui-même, en se mettant à sa place ; elle protégera
le travailleur et sa famille contre le marché et ses échecs ; elle leur
permettra de faire abstraction de l'avenir ; elle les fera bénéficier
de l'inflation au lieu d'en souffrir. De plus, étant donné le plan où
elle est insérée — le "plan de sécurité sociale" — et qui
va permettre le développement de la natalité et le maintien du plein-emploi,
de la croissance et de la paix, elle va pouvoir servir : dès à présent
(1946), des pensions de retraite pour certains (régime général et régimes
spéciaux) ; demain, des pensions pour tous (il sera même possible d'augmenter
le pouvoir d'achat des pensions et d'abaisser l'âge légal de la retraite).
On connaît ce qu'il est advenu. 3.3. Et la supercherie à
la rescousse Comme si l'oubli ou la dénaturation
des principes de l'assurance et de la responsabilité ne suffisaient
pas à convaincre à eux seuls, les hommes de l'État ont eu recours à
la supercherie. Ils les ont dépeints avec des mots ambigus et à partir
de pseudo-notions. 3.3.1. Le " risque
" Aujourd'hui, il est devenu
traditionnel de parler, d'un air entendu, "du" risque. Mais
le risque n'existe pas d'emblée. La première supercherie commence avec
l'oubli de ce fait. Qu'est-ce que le risque ? Personne n'est omniscient,
l'homme est incertain sur le milieu où il vit et vivra, où il agit et
agira, et sur les relations qu'il entretient et entretiendra avec ses
proches, ses semblables, autrui. Il ne peut que s'attendre à des résultats
incertains, à des gains, à des pertes ou des responsabilités incertains.
Par application de la méthode du poète (A. de Lamartine en l'espèce),
à savoir de la réponse affirmative à la question suivante : "Objets inanimés, avez-vous
donc une âme il peut objectiver la perte (ou la responsabilité)
incertaine attendue dans l'avenir de sorte qu'elle devient, à ses yeux,
"risque de perte (ou de responsabilité)", "objet économique"
de type "mal" composante de son patrimoine. L'état de droit
le fait "riche de risques de perte". Pour ces raisons (mais il y
en a d'autres qui vont être vues ci-dessous), le risque de perte, en
tant que perte incertaine attendue qui s'est réalisée conformément ou
non à ce qui été envisagé, n'est pas à mettre sur le même plan méthodologique
que la perte inattendue qui s'est réalisée. Sa réalité ex
ante explique en partie les décisions prises pour l'avenir. Au contraire,
la perte inattendue échappe à la décision. Elle démontre seulement rétrospectivement
l'ignorance des individus (assureur ou non). Il en résulte que l'assurance
n'est pas mise en œuvre. Elle permet aussi d'affirmer que la situation
ne saurait être imputée à une quelconque irresponsabilité de l'individu
comme c'est si couramment le cas. Il n'en reste pas moins qu'une
fois la perte inattendue survenue et observable, ses causes sont parfois
recherchées et invoquées, dans le cadre du droit, par les tribunaux.
Bien qu'elles puissent être multiples, elles s'inscrivent dans deux
catégories principales. Il y a les causes objectives liées à l'ignorance
de l'homme ex ante, ou à son irresponsabilité reconnue
(incapacité juridique ou physique). Il y a aussi les causes subjectives
liées à sa responsabilité, mais dont, de temps à autre, sont exclues
l'intention, la faute ou la négligence. Les causes de la perte inattendue
observable, recherchées et données ex post, sont à distinguer des causes du risque de perte. Parmi ces dernières, il y a des causes attendues
et des causes inattendues. Il est traditionnel de dénommer
"accident" certaine cause mise à jour ex post, que la perte ait été attendue ou non. L'accident est présenté
comme la "cause objective" une fois qu'a été dégagée la responsabilité
de tout individu. De plus, un accident s'étant produit, il est supposé
parfois qu'il devra se produire de nouveau ; apparaît ainsi l'"accident
incertain attendu" ou, par application de la règle du poète, le
"risque ... d'accident". Et ce cas amène certains à identifier
le risque de perte et le risque d'accident. Si on refuse le principe
que les mêmes causes provoquent les mêmes effets, l'identification est
sans intérêt car rien ne permet d'affirmer que, si l'accident attendu
se réalise, la perte en conséquence aura un montant, évalué en monnaie,
identique. Seulement, c'est ce montant qui compte en définitive dans
l'assurance, pour l'assuré comme pour l'assureur. Pour autant que l'accent
soit mis sur l'accident attendu, il fait perdre de vue la perte incertaine
attendue ; l'identification est une véritable supercherie qui contribue
à la dénaturation de l'art de l'assureur. Comme la perte, l'accident
a parfois des causes recherchées ex
post. Plus encore dans ce cas que dans le précédent, la question
se pose de savoir si la recherche en vaut la peine quand l'assurance
est disponible. Quelles que soient les causes obtenues et celle retenue,
des moyens de réparation de la perte seront mis en œuvre, mais ils ne
seront pas des remèdes à la perte. Ce qui a été perdu est perdu. Ce
qui a été perdu par un individu pourra être recouvré sous une forme
ou une autre par celui-ci, mais sera alors perdu par un ou plusieurs
autres. Pour ces derniers, le coût de la recherche s'ajoutera à la réparation
de la perte pour grever le "coût de l'accident". 3.3.2. Le "coût d'un
accident" Une autre raison pour laquelle
la notion d'"accident" est à manier avec grande précaution
est qu'une fois que la perte incertaine attendue n'est plus au centre
des préoccupations, il n'y a plus qu'un pas à faire pour confondre le
montant en monnaie de la perte incertaine attendue qui s'est réalisée
et le "coût de l'accident", et qu'un second pour mettre l'accent
sur ce dernier. Et les pas sont en général franchis, à tort. Mais, l'accident,
par définition, n'est pas une activité de l'homme, ni a
fortiori de la société. Il n'est ni un objectif, ni un produit.
Il ne saurait avoir un coût sauf à dénaturer le vocabulaire employé
ou à se placer d'un point de vue implicite sans le dire... Qui parle du "coût d'un
accident" ? Certes, il y a l'assureur qui considère que les primes
pures monétaires versées par les assurés ne doivent pas être "dépensées"
; ou que les indemnités qu'il s'est engagé à fournir ne devraient pas
l'être. Mais que penserait-on d'un chimiste, qui a choisi l'activité
de produire cet objet de la nature qu'on appelle l'eau (H2O),
qui déciderait de réduire la quantité d'hydrogène (H) ou celle d'oxygène
(02) pour l'obtenir ? Qui viendrait à déclarer qu'il a raison
d'agir ainsi parce qu'en définitive "l'eau est trop chère",
que la "nature est trop chère", que "la nature a un coût
trop élevé" ? Qui le prendrait au sérieux ? Personne. Certes, la
transmutation du plomb en or est un thème fort de l'alchimie ; mais
l'alchimie n'est pas la chimie. Si, par conséquent, on laisse de côté
l'"aléconomie" pour s'intéresser à l'économie, force est de
reconnaître que l'assurance est à l'eau ce que les risques de perte
individuels réunis par l'assureur sont à l'oxygène et le sinistre certain
mutuel attendu qu'il met en regard est à l'hydrogène. Pour l'assureur
digne de ce nom, l'accident n'a donc pas de coût ; certaines indemnisations
ne sauraient pas ne pas être versées ; toutes les primes pures monétaires
doivent être dépensées sans réticence, ni jugement de valeur. Les seuls
coûts qu'il supporte tiennent dans la rémunération des facteurs de production
qu'il utilise pour rendre disponible le contrat d'assurance. A ces divers
coûts s'ajoutent les coûts des erreurs[71]
que l'assureur commet dans son activité : erreurs sur l'évaluation en
monnaie des risques de perte individuels, sur l'évaluation en monnaie
du risque de sinistre mutuel, sur la mise en regard (sur l'égalisation)
des uns et des autres[72]. L'accident a en revanche un
"coût" pour l'individu, propriétaire ou responsable du bien
donné, ou plus généralement responsable. Il a un "coût" ex post s'il n'a pas été attendu : c'est la perte observable. Il a
un "coût" ex post
s'il a été attendu : c'est encore la perte observable. Mais, dans ce
dernier cas, pour l'individu concerné qui a souscrit une assurance,
il est largement inférieur à ce qu'il aurait été s'il n'avait pas été
attendu et assuré. Le cas échéant, le "coût" fait référence
à la méthode d'indemnisation qu'emploie l'assureur et qui ne plaît pas
à l'assuré sinistré car il s'attendait à une autre. Il n'en reste pas
moins là encore que, pour l'assuré, l'accident en tant que tel est sans
importance ; lui importent seulement la perte incertaine attendue et
le prix en monnaie négatif auquel il peut la vendre, avec option, à
l'assureur. |