Les droits intellectuels entre propriété et monopole
par Ejan MacKaay
Journal
des économistes et des Etudes Humaines, vol.1
numéro 1, hiver 1989/1990.
"And when we turn to such
problems of... inventions or of literary or artistic creations, nothing
short of going back to (the) rationale of property will help us decide
what should be in the particular instance the sphere of control or responsibility
of the individual".
FA.
Hayek
"...in the current state
of knowledge, economists know almost nothing about the effect on social
welfare of the patent system or of other systems of intellectual property".
George
L. Priest
La notion d'actifs incorporels
ou immatériels semble avoir été longtemps négligée dans la littérature
économique. Pourtant, l'activité économique a toujours accordé une place
non négligeable à ces actifs et aux droits qui s'y rattachent. Corrélativement,
les brevets et droits d'auteurs ont toujours préoccupé les juristes,
bien plus que les économistes, trop enfermés dans les schémas "purs
et parfaits". La complexité croissante de la vie économique s'est
vraisemblablement accompagnée d'une prolifération des actifs incorporels
et des droits intellectuels qui n'a pu laisser insensible l'analyse
économique proprement dite.
Par droits intellectuels,
l'on entend les propriétés incorporelles dont l'objet est purement intellectuel,
immatériel.
Ils englobent la propriété littéraire et artistique et la propriété
industrielle (désignées ensemble comme la propriété intellectuelle),
ainsi que d'autres droits intangibles comme le droit sur la clientèle.
C'est à l'époque de la Révolution
Française que les droits intellectuels ont été, pour la première fois,
considérés comme une forme particulière de propriété. L'auteur d'une
oeuvre littéraire ou d'une invention mérite mieux qu'un privilège accordé
selon la discrétion des autorités afin d'exploiter sa création. Il peut
revendiquer un droit ferme qui lui appartient en propre. "(D)e
toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c'est sans
contredit celle des productions du génie ; et quelque chose doit étonner,
c'est qu'il eût fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice
par une loi positive,"
écrit le rapporteur Lakanal au cours de la préparation de la loi du
19 juillet 1793, réservant à l'auteur le droit de reproduction.
Mais la perception des droits
intellectuels comme des espèces de propriété n'a pas survécu longtemps
même en France, car comme le fait remarquer Roubier,
dans les lois du 5 juillet 1844 sur le brevet et du 14 juillet 1866
sur le droit d'auteur, le législateur s'abstient systématiquement de
l'usage du terme "propriété". Peut-être convient -il d'y voir
le reflet des doutes exprimés par des économistes au sujet de la nature
des droits intellectuels, certains n'y voyant que des monopoles consacrés
par l'Etat.
Mais si le fondement et
la nature des droits exclusifs octroyés sur les créations de divers
ordres ont fait l'objet de débat, la législation les consacrant, après
une hésitation durant la deuxième moitié du XIXe siècle, n'a fait que
progresser depuis, à l'intérieur des pays aussi bien qu'au -delà des
frontières, par l'effet de traités internationaux. Actuellement il existe
des lois créant des droits exclusifs sur des créations aussi diverses
que les inventions industrielles (brevet), des créations littéraires
et artistiques (droit d'auteur), les dessins industriels, les marques
de commerce, les topologies pour la fabrication des micro plaquettes,
etc.
Les développements récents
dans le domaine de la reprographie et de l'informatique ont facilité
grandement la reproduction de l'information d'un support à un autre,
tout en en réduisant le coût. L'information est de ce fait devenue moins
dépendante du support par lequel elle est véhiculée ; elle est devenue
plus "pure", pour employer le terme de Adelstein et Peretz.
Dès lors, le respect des droits intellectuels est devenu plus précaire,
ce qui a entraîné de nouveau une mise en question de leur statut.
Certes, le système juridique
prête main-forte aux titulaires des droits intellectuels qui cherchent
à les faire respecter. La jurisprudence canadienne reconnaît, par exemple,
à l'instar de celle du Royaume-uni, une institution aussi inquiétante
que le Anton -Piller order.
Il permet au titulaire d'un
droit d'auteur craignant d'être victime d'actes de piratage d'obtenir
par autorisation judiciaire la possibilité de perquisitionner chez l'auteur
présumé du délit, de saisir et consigner au greffe du tribunal l'objet
du litige. Il est vrai qu'une telle autorisation, accordée en audience
privée lors de la présence du prévenu, n'est délivrée que de façon exceptionnelle
à l'encontre de "pirates commerciaux" (de logiciels par exemple)
dans la mesure où l'auteur de l'indélicatesse, averti de la procédure
lancée contre lui, pourrait en faire disparaître les preuves.
Ne faut -il pas craindre
toutefois que certains cherchent à s'appuyer sur une prétendue violation
de leurs droits (reproduction de musique sur cassettes, de films sur
vidéo cassettes, de logiciels sur disquettes) pour obtenir des tribunaux
d'inqualifiables intrusions dans l'intimité des individus ? S'ils devaient
servir de supports à de tels abus, les droits intellectuels ne seraient
pas compatibles avec les droits fondamentaux des citoyens dans une société
fondée sur le respect de la règle de droit.
La question se pose alors
de savoir si cette incompatibilité apparente ne provient pas d'une faille
fondamentale dans la conception même des droits d'auteurs. Ne seraient
-ils pas, à l'instar des concessions et des licences de taxis, des créations
arbitraires du législateur plutôt qu'une forme de propriété ? Cette
interrogation a été posée notamment, en France, par Henri Lepage,
et, aux EtatsUnis, par Tom Palmer.
Le présent article se veut une contribution au débat.
Les droits intellectuels
sont indubitablement des structures incitatrices. Or, parmi les structures
incitant à la gestion prudente et à la créativité, la propriété constitue
la voie royale. Dans nos sociétés modernes, c'est la première des institutions
incitatrices qui vient à l'esprit. A côté d'elle se présentent d'autres
structures fondées sur l'exercice direct de l'autorité étatique. La
théorie économique néo -classique préconise qu'on y ait recours seulement
lorsque la propriété ne fonctionne pas convenablement; lorsque, selon
le vocabulaire des néo -classiques, le marché apparaît défectueux. Mais
la reconnaissance même des droits n'est -elle pas une intervention de
ce type ? En quoi se distingue -t -elle de la concession d'un monopole
étatique ? Ces questions sont examinées dans la section suivante.
Dans un deuxième temps,
il convient d'appliquer ces considérations à la production d'idées nouvelles.
L'information est en effet un phénomène curieux dont l'insuffisance
a parfois été associée par les économistes à une défaillance du marché.
Les droits sur l'information sont de date plus récente que ceux portant
sur les choses matérielles. Il faut ainsi s'interroger sur le processus
de découverte de la forme d'un tel droit avant qu'il ne soit ratifié
par la législation.
Ces considérations nous
permettront de conclure sur le statut des droits intellectuels particuliers
que sont le brevet et le droit d'auteur.
1. Les structures incitatrices
1.1. Cadre général
Des idées neuves germent
dans l'esprit d'individus novateurs ; elles sont élaborées dans leurs
ateliers ou laboratoires ou sur des processus productifs.
On ne peut prédire avec certitude si des découvertes se produiront,
ou si celles qui se produisent réussiront commercialement.
L'innovation traduit l'ouverture de la société vers l'avenir. Elle implique,
pour emprunter l'expression de Reuven Brenner, un pari sur les idées.
Qu'est -ce qui incite des
individus à parier sur des idées nouvelles ? Brenner soutient l'idée
que la tendance sera la plus forte parmi les groupes dont le statut
a chuté de façon inattendue ou qui perçoivent la possibilité de gains
nouveaux, inespérés, lorsque le statu quo social et politique s'effondre.
Parier sur les idées est une façon de récupérer le terrain perdu. Il
faut comprendre cependant que l'idée nouvelle, celle qui sort de la
norme, peut être innovatrice au sens habituel aussi bien que criminelle.
Si cette explication est
exacte, l'innovation est le produit du malheur et de l'espoir en un
meilleur avenir, ou du moins elle s'en trouve accélérée par ce malheur
ou cet espoir. Elle présuppose, et c'est ce qui nous intéresse ici,
qu'aux yeux des innovateurs des gains spectaculaires attendent ceux
qui prennent l'initiative d'une innovation réussie.
Les gains doivent couvrir le coût des outils de l'innovateur ; mais
plus que cela, ils doivent offrir une récompense à l'innovateur lui-même.
Ces gains doivent être précisément ceux qui sont nécessaires, pour que
soient dévoilées les possibilités qui jusqu'alors n'ont été perçues
par personne.
Si l'obtention de gains spectaculaires pour l'innovateur paraît une
condition nécessaire à l'innovation, elle n'est pas toutefois une condition
suffisante, car l'argent "n'achète" pas la découverte et dans
certains cas, cela peut conduire à un comportement de rent seeking
que l'on pourrait traduire grossièrement par la "recherche de privilèges".
Mais comment ces gains spectaculaires peuvent -ils être obtenus ?
L'innovation peut être récompensée
de plusieurs façons. Les innovateurs peuvent se faire engager par des
mécènes ou se voir offrir des positions prestigieuses avec ou sans sécurité
d'emploi. Ils peuvent obtenir des bourses ou des subventions de recherche.
Leur récompense peut également provenir de prix ou d'autres honneurs
accordés à des oeuvres individuelles, ou encore de la commande d'autres
oeuvres. Les acteurs d'un spectacle peuvent tabler sur les dons volontaires
faits par l'assistance. Des artisans peuvent vendre des exemplaires
individuels de leurs oeuvres. Le Prince peut accorder, d'abord discrétionnairement,
puis comme une grâce fondée en droit, le privilège
d'exploiter en exclusivité certaines innovations. Toutes ces formes
d'incitation à l'activité créatrice ont été employées par le passé et
bon nombre d'entre elles le sont encore.
Sans doute, les structures
incitatrices qui se révèlent à l'expérience les plus satisfaisantes,
aussi bien pour les créateurs que pour ceux qui veulent les encourager,
satisferont au critère de proportionnalité; c'est -à -dire, selon l'expression
de Hayek, on peut s'attendre à ce que « les rémunérations relatives
auxquelles peut s'attendre l'individu des différents usages de ses talents
et ressources soient proportionnelles à l'utilité relative des résultats
de ses efforts pour d'autres, les résultats pris en compte étant le
fruit objectif des efforts plutôt que leur mérite subjectif. »
Des structures qui remplissent
ce test permettent aux créateurs d'orienter et de moduler leurs efforts
selon des barèmes qui ne font pas intervenir la discrétion d'une autorité,
mais qui correspondent à l'utilité (espérée) qu'ils engendrent pour
d'autres, mesurée à l'aune de ce que ces derniers sont prêts à payer
(ou à sacrifier autrement). Or, les droits exclusifs, c'est -à -dire
la propriété au sens large, constituent précisément le prototype de
structures incitatrices répondant à ce critère. Pourquoi l'institution
de la propriété privée offre -t -elle les incitations propices à la
création et à l'innovation ? C'est à cette question que nous tenterons
de répondre dans la section suivante.
1.2. Les droits de propriété
privée
La notion de propriété lato
sensu qu'adoptent les économistes, la property rights approach,
préconise l'étude des institutions en attirant l'attention sur les origines
de la répartition des droits de décider de l'usage des ressources rares.
Les droits de propriété
"déterminent les structures incitatrices individuelles et collectives
dans le système", écrit Douglass North.
Et il ajoute que "pour l'historien de l'économie, les problèmes
clés sont d'expliquer le genre de droits de propriété qui viennent à
être spécifiés et sanctionnés par l'Etat et la mesure dans laquelle
ces droits sont respectés".
a. La rareté
Les droits de
propriété constituent une réponse à la rareté. Ils ne sont utiles que
dans les cas où, pour une ressource donnée, différents usages peuvent
être envisagés et un choix s'impose. Au paradis et sur l'île de Robinson
Crusoë -tant qu'il est seul - ils ne sont d'aucune utilité.
Le film Les dieux sont
tombés sur la tête illustre utilement les notions opposées de rareté
et d'abondance. Le film montre une tribu de "bushmen" dans
le désert de Kalahari. Des coutumes immémoriales permettent aux membres
de la tribu de vivre dans un confort relatif, avec ce qu'ils trouvent
dans la nature qui les entoure. Pour les membres de la tribu, cela constitue
l'abondance fournie par les dieux.
Un jour, un petit avion
publicitaire passe au -dessus du territoire de la tribu et juste à ce
moment le pilote jette par la fenêtre une bouteille vide de Coca Cola.
Ce don des dieux est reçu avec curiosité par les enfants de la tribu.
Ils découvrent qu'ils peuvent jouer avec cet objet étrange. Puis leurs
mères découvrent que l'objet peut rendre service dans l'accomplissement
des tâches ménagères. Peu après, des désaccords commencent à se manifester
au sujet de l'usage de la bouteille. Les ménagères se disputent sur
la question de savoir qui peut l'utiliser, pendant combien de temps,
etc.
Les disputes de ce genre
étaient auparavant inconnues de cette peuplade. A l'assemblée de tribu,
on arrive à la conclusion que les dieux doivent être fâchés et que la
meilleure chose à faire est de leur rendre l'objet de discorde. Cette
mission est confiée à l'un des aînés, qui doit pour cela se rendre "au
bout de la terre".
L'histoire illustre la notion
de rareté. Aux yeux des membres de la tribu, tout est abondant, alors
que ce ne le serait sans doute pas pour un occidental. Compte tenu du
mode de vie régi par les coutumes ancestrales, les membres de la tribu
peuvent consommer comme ils l'entendent les dons de la nature. Seule
la bouteille est rare : il n'y en a pas assez, compte tenu de tous les
usages envisagés, et on ne peut en fabriquer ou s'en procurer davantage.
Il faut donc faire un choix ; une règle devrait être adoptée pour gérer
cette chose rare. Les membres de la tribu vont toutefois refuser d'entrer
dans cette logique et éliminent le problème du choix. L'Occident s'est
développé en adoptant la position opposée.
L'histoire illustre également
le caractère subjectif de la rareté. Une chose n'est pas rare dans l'absolu,
mais toujours par rapport aux préférences de ceux qui veulent s'en servir
et à la diversité des usages connus. La rareté impose un choix entre
ces usages et elle se déclare sous la forme de conflits entre ceux qui
préconisent des usages incompatibles.
Le conflit peut être résolu
de diverses façons, certaines violentes. Dans beaucoup de cas, toutefois,
ceux qui s'opposent sur l'usage à donner à une ressource choisissent
de confier celle-ci en totalité (ou en partie) à l'un (ou à chacun d'entre
eux) sous forme de droits exclusifs ou droits de propriété. Demsetz
a décrit une telle solution pour les terres de chasse chez les indiens
montagnais
et Umbeck en a fait de même à propos de la transition, pendant la ruée
vers l'or en Californie, de mines exploitées en commun par un groupe
vers des exploitations individuelles (claims).
Dans ses travaux théoriques, Sugden propose une explication de la façon
dont 1a propriété privée sur une ressource particulière peut "naître"
à l'initiative de particuliers (sans recourir à l'intelligence d'un
observateur extérieur doté d'un pouvoir de coordination) et constituer
une solution stable aux conflits potentiels sur l'usage de cette ressource.
b. La structure des droits
de propriété
Les
droits de propriété peuvent être définis ou reconnus à l'occasion de
désaccords ou de conflits. Leurs frontières précises peuvent être spécifiées
à mesure que ces conflits en font ressentir le besoin. Mais ces droits
produisent des effets bien plus importants que les problèmes qu'ils
étaient initialement appelés à résoudre. Il est important de distinguer
le droit de propriété intransmissible,
nommé droit exclusif du droit de propriété à part entière .
i) Les droits intransmissibles
ou droits exclusifs
Le droit exclusif présuppose
au départ la possibilité matérielle d'exclure quelqu'un, c'est -à -dire
que l'objet du droit est réservé au titulaire et que les tiers s'abstiennent
de l'usage des prérogatives qu'il confère ou qu'ils peuvent en être
effectivement exclus. Ce droit comporte deux prérogatives : la décision
sur l'usage de l'objet du droit et le droit aux avantages qui en résultent.
La conjonction de ces deux
prérogatives produit un puissant effet incitatif. Il en résulte un lien
direct entre l'usage qu'on décide de faire d'une ressource et la récompense
qu'on en tire. La gestion prudente est récompensée, et le gaspillage,
pénalisé, sans qu'une autorité doive intervenir pour établir ce lien.
Le droit exclusif satisfait au critère de proportionnalité formulé plus
haut.
L'essence du droit exclusif
se situe dans ce lien direct entre la décision sur l'usage et l'attribution
au décideur des avantages qui en résultent. Cela veut dire que dans
tous les cas où une personne peut s'assurer effectivement la maîtrise
exclusive d'une ressource, elle se rend titulaire d'un droit exclusif,
quel que soit le nom qu'on donne à sa situation. L'exclusivité est,
en d'autres mots, une condition suffisante pour exprimer un droit exclusif.
La valeur du droit pour
le titulaire est fonction des avantages qu'il permet d'obtenir et du
coût du maintien de l'exclusivité. Il est évident que sur le plan conceptuel,
plus ce dernier coût est élevé, moins le droit présente d'intérêt. Inversement,
on conçoit la possibilité que des découvertes permettent de réduire
le coût de l'exclusivité et rendent ainsi viables des droits qui ne
l'étaient pas auparavant.
De ce qui précède, il est permis de conclure que
l'effet incitatif du droit exclusif s'étend, au -delà d'une gestion
prudente de l'objet du droit, à la recherche des moyens d'exclusion
qui rendent ce droit possible ou qui en augmentent le caractère effectif.
L'exclusivité peut être assurée par des moyens matériels, par des contrats,
ou encore par des procédures de responsabilité civile et pénale, à l'encontre
de ceux avec qui on ne peut conclure de contrats.
En plus de son effet incitatif,
le droit exclusif produit également un effet informatif. En estimant
les avantages précis attachés à chacun des différents usages envisageables,
le titulaire du droit peut effectivement comparer ses options et choisir
sur la base de l'information dont il dispose, le meilleur usage en vue.
Les droits exclusifs sont
la forme fondamentale des droits de propriété. Les êtres humains ont
de tels droits sur leur vie, leur liberté, leur intimité.
ii) Les droits
transmissibles : la propriété
Lorsque le droit exclusif
devient transmissible, ce changement accentue les effets incitatifs
exposés ci -dessus. Mais il en résulte un enrichissement qui mérite
quelques commentaires.
La transmissibilité est
une condition permettant de réaliser ce que les économistes appellent
l'échange
ou, plus généralement, le commerce. La possibilité de faire commerce
rend à son tour viable la spécialisation et la division du travail et
permet d'atteindre des rendements croissants. Ces développements sont
à la base des concepts de marché et de concurrence et justifient l'utilisation
de la monnaie comme vecteur de la création d'un système de prix.
Les prix qui s'établissent
sur les marchés ont la particularité de permettre la coordination des
activités productrices et consommatrices de milliers d'individus, sans
que cela nécessite l'intervention d'une intelligence régulatrice. Les
prix révèlent des écarts, des manques, aux entrepreneurs vigilants qui,
libres de leurs actions, décèlent des possibilités de gains.
Ils expriment la rareté des biens sur le marché. La transmissibilité
du droit accentue donc son effet informatif : pour tout individu, les
signaux s'étendent au -delà des biens sur lesquels il a lui-même un
droit.
La transmissibilité renforce
également l'effet incitatif. De ce fait, le titulaire du droit n'est
plus le seul à s'interroger sur les usages possibles de son bien. Des
tiers, susceptibles de le lui acheter, se livrent également à cet exercice
lorsqu'ils espèrent, grâce à leurs talents particuliers ou aux fruits
d'une découverte particulière, en tirer un usage plus profitable. Le
propriétaire a d'ailleurs lui-même un autre usage en vue : celui de
vendre. La comparaison de la rentabilité des différents usages se réalise
à travers le prix de vente : il doit se situer au -delà de l'espérance
actualisée des avantages que perçoit le vendeur (car autrement il ne
vendrait pas) et en deçà de celle que perçoit l'acheteur (car autrement
il n'achèterait pas). Deux subjectivités se rencontrent momentanément
dans le chiffre objectif qu'est le prix d'achat.
On retrouve, dans les effets
informatifs et incitatifs de la propriété, le critère de la proportionnalité
formulé plus haut : ce que retire le propriétaire de son bien correspond
à l'utilité la plus élevée perçue clans la classe ouverte des acheteurs
potentiels.
Si la transmissibilité améliore
les effets informatifs et incitatifs de la propriété par rapport à un
simple droit exclusif, elle permet également de renforcer l'incitation
dérivée, pour le propriétaire aussi bien que pour des tiers susceptibles
de lui offrir leurs services, à améliorer les moyens d'assurer l'exclusivité
ou à en inventer de nouveaux. En outre, puisque l'exclusivité est suffisante
pour créer l'équivalent d'un droit exclusif et que le transfert peut
être façonné grâce aux contrats que la liberté contractuelle permet
d'imaginer, il existe parmi les citoyens, en dehors de la reconnaissance
formelle de la loi, des moyens d"'expérimenter" des formes
nouvelles de droits de propriété. Celles qui réussissent, aux yeux des
intéressés, peuvent ensuite être consacrées dans la loi. Une grande
partie du droit commercial a ainsi pris forme à partir de pratiques
commerciales.
La présentation des droits
de propriété a pu créer l'impression que la prérogative de décider de
l'usage porte sur une seule utilisation. C'est là une simplification,
car en fait cette prérogative porte sur tous les aspects de l'usage.
Le droit de propriété confère, pourrait -on dire, un éventail de prérogatives.
Une des dimensions les plus intéressantes de la propriété est justement
d'isoler certains aspects de l'usage et de les transférer à d'autres,
de manière temporaire ou permanente. Cela permet de regrouper des usages
et de découvrir les combinaisons les plus utiles. (Qu'on songe aux différentes
formules de location et de leasing de biens meubles). Ces combinaisons
peuvent ensuite être consacrées comme des droits ou des contrats spécifiques.
c. La diversité
des droits de propriété à l'intérieur de systèmes juridiques existants
Le Code civil
reconnaît, en son article 544 en France et en Belgique, en son article
406 au Québec, un seul droit de propriété. La définition donne à ce
droit des caractéristiques dont on pourrait montrer - mais ce n'est
pas notre propos ici - la parenté avec les prérogatives décrites ci
-dessus. Il convient cependant de remarquer que, derrière la façade
d'unité, la propriété se concrétise de façon fort différente selon la
nature de son objet, même dans le droit civil classique.
Considérons seulement quelques-unes
des différences entre le régime des meubles et celui des immeubles.
Le transfert des immeubles n'a pas toujours été permis et la transmissibilité
générale est de date plus récente que celle des meubles. Le transfert
des immeubles requiert l'inscription sur les registres pour produire
effet à l'encontre des tiers, formalité qui n'existe pas pour les meubles.
Les délais de prescription acquisitive diffèrent considérablement entre
meubles et immeubles. Selon les articles 2279 et 2280 en France, 2268
au Québec, celui qui achète de bonne foi à une personne qui n'est pas
propriétaire de la chose est, dans certains cas, protégé contre l'action
en revendication du propriétaire ; dans d'autres cas, il doit remettre
la chose achetée, mais peut réclamer au propriétaire revendiquant la
somme qu'il a payée. Pour les immeubles, au contraire, le propriétaire
peut revendiquer dans tous les cas. Pour les immeubles encore, le Code
prévoit un régime détaillé de règles de voisinage, dont on n'a pas l'analogue
pour les meubles.
Ces quelques observations
suffisent à montrer que, si les droits de propriété ont un noyau commun,
ils varient considérablement dans les détails pour tenir compte des
caractéristiques des objets qu'ils régissent. Ces variations ne sont
pas des imperfections. Elles sont le reflet des contraintes réelles,
de leur évolution, et de la volonté de les maîtriser. On ne peut analyser
le monde en faisant abstraction de ces contraintes, sous peine de tomber
dans ce que Demsetz appelle la Nirvana approach.
Ces contraintes sont tout aussi réelles que les coûts de transaction
qui font obstacle à des conventions en apparence profitables pour les
intéressés. Dahlman a démontré que ce sont précisément les coûts de
transaction qui expliquent la diversité de nos institutions.
L'histoire du droit peut être "relue" comme une succession
de démarches entreprises par les contemporains visant à réduire des
coûts de transaction dans des contextes particuliers. L'existence même
de ces coûts est un facteur incitatif pour des individus cherchant à
améliorer leur sort.
1.3. Les maux de l'exclusivité :
« défaillances de marché », externalités, biens collectifs,
resquilleurs
Dans
les pages précédentes, nous avons soutenu la thèse selon laquelle toute
personne disposant d'une exclusivité suffisante sur une ressource (considérant
les avantages qu'elle espère tirer de son usage ou exploitation) a un
droit de propriété de fait. Lorsque l'exclusivité réalisable est altérée
- pour des raisons qui peuvent être subjectives - le droit sur la ressource
et son exploitation ne sont pas viables. La ressource est considérée
comme "inappropriable".
Le coût de l'exclusivité
apparaît ainsi comme un coût de production. Or, un produit n'est fabriqué,
un spectacle n'est monté, que s'il offre l'espoir de profit une fois
le coût de production assumé. Cette règle évidente vaut pour le coût
de l'exclusivité comme pour tout autre coût de production. Des produits
peuvent devenir viables ou simplement plus profitables à la suite d'avances
techniques qui assurent une meilleure exclusivité. (Que l'on songe à
l'invention du fil barbelé pour l'élevage du bétail). La possibilité
d'un profit accru ouvre, à son tour, un marché pour l'innovation technique
en matière d'exclusivité.
On serait donc au premier
abord tenté de conclure que l'exclusivité imparfaite fait partie de
la condition humaine et que les structures incitatrices existent pour
en repousser les effets dans les limites du savoir technique. Au -delà
du possible en matière d'exclusivité - de l'état des connaissances du
moment - la propriété n'est pas viable. Comme pour tout autre bien ou
service, on se demanderait pourquoi il conviendrait de produire quelque
chose qui ne permet pas de "rentrer dans ses frais".
Ce n'est pourtant pas la
position traditionnellement adoptée dans la littérature économique au
sujet des "défaillances du marché" ; position qu'il convient
d'examiner plus en détail.
a.La défaillance
du marché
Une défaillance du marché
se présente, selon la doctrine néo -classique, lorsque toutes les conditions
du marché concurrentiel ne sont pas réunies. Parmi celles-ci Il faut
mentionner la condition que tous les biens soient appropriés et transmissibles,
et que tous les contrats avantageux soient conclus à des coûts nuls.
La présence d'une défaillance du marché justifie, aux yeux des néo -classiques,
une intervention gouvernementale correctrice. Les défaillances du marché
les plus fréquentes, toujours selon les néo -classiques, sont les biens
collectifs, les externalités, le monopole et les coûts dits de transaction.
Les biens collectifs ont
deux caractéristiques qui les distinguent des biens ordinaires : la
non -exclusivité et la non -rivalité. Non -exclusivité veut dire qu'une
fois que le bien est disponible, il est difficile d'empêcher quiconque
d'en profiter. La non -rivalité se présente pour un bien lorsque sa
consommation par une personne ne diminue pas la quantité disponible
pour la consommation par d'autres personnes.
Les biens privés ordinaires
sont à la fois exclusifs et rivaux. Comme exemple de biens rivaux mais
non exclusifs, Preston évoque la situation des fleurs et des abeilles
: aucune abeille ne peut être exclue d'une fleur particulière, aucune
fleur d'une abeille particulière. Les abeilles et les fleurs sont pourtant
des biens rivaux.
Un bien exclusif mais non rival est l'ensemble des sièges vides dans
un théâtre, au moment où le spectacle commence, ou encore une route
ou un pont non congestionné. Les biens
collectifs "purs" sont ceux qui présentent les caractères
de non -exclusivité et de non -rivalité à la fois. La défense et le
système juridique sont pris d'habitude comme exemples. De même, sont
des "maux collectifs" les maladies contagieuses et la pollution
massive de l'environnement.
Les externalités - ou effets
externes - se produisent lorsque l'usage (en soi légitime) qu'une personne
fait de son bien touche celui qu'un autre fait du sien sans que cette
entrave soit comptabilisée dans la décision du premier. Les externalités
peuvent être négatives (le bruit, la pollution) ou positives (avantages
gratuits, comme l'apiculture par rapport à l'horticulture).
Les biens collectifs et
les externalités posent un problème analogue car, en apparence, les
droits de propriété ne fonctionnent pas convenablement et ne remplissent
pas leurs fonctions incitatrices et informatives. Les remèdes que les
économistes ont traditionnellement préconisés sont la fourniture par
l'Etat des biens collectifs (c'est une des justifications de l'existence
de celui-ci) et "l'internalisation" des effets externes au
moyen de taxes ou de règles de responsabilité. Mais cette conclusion
quant aux remèdes appropriés est prématurée, comme l'exprime Cheung
dans son étude sur l'apiculture et comme Coase le démontre de manière
plus générale dans son article classique sur le coût social.
b. Les externalités
Coase démontre que les externalités
seraient internalisées par les intéressés eux-mêmes pourvu que le système
juridique délimite bien les droits de chacun et que les ententes puissent
être conclues sans frais. Si l'attribution des droits dans le système
juridique n'est pas optimale aux yeux des intéressés, des accords entre
eux permettent de la corriger et de placer chaque droit entre les mains
de celui qui le valorise le plus. Le problème du bruit entre un artisan
et son voisin médecin, par exemple, sera ainsi résolu, quelle que soit
l'attribution initiale des droits. Si l'entreprise de l'artisan est
très profitable mais s'il n'a pas le droit de faire du bruit, il "achètera"
ce droit au médecin. C'est un simple "coût de production".
Ainsi les prix des propriétés en question reflètent la façon dont le
droit répartit la charge de l'incompatibilité des usages.
La démonstration présuppose
des ententes conclues sans frais ou autre entrave. Mais un tel monde
sans friction est une fiction : les "coûts de transaction"
font partie intégrante de la réalité. Il est alors tentant de conclure
qu'ils sont source de défaillance du marché. Cette conclusion est erronée,
comme l'a clairement indiqué Coase lui-même dans la dernière partie
de l'article de 1960 et les Notes publiées dans sa ré -édition en 1988.
Dahlman insiste sur la même conclusion.
Les coûts de transaction
sont aussi réels que les coûts de transport et de production. IL peut
y avoir du pétrole dans les sables bitumeux du Canada et ce pétrole
peut pourtant être inexploitable aux prix actuels. Il n'y a pas de défaillance
du marché, mais seulement une incitation à découvrir des procédés moins
chers permettant d'extraire le pétrole des sables bitumeux. Le concept
d'externalité est dénué de sens.
Nous pouvons bien estimer
que les droits seraient mieux placés entre d'autres mains que celles
où ils se trouvent et regretter que les coûts de transaction empêchent
ce transfert. Mais si les intéressés n'arrivent pas à un tel accord,
la situation actuelle est la meilleure que nous puissions atteindre.
Dire qu'il y a externalité constitue un jugement moral (préliminaire
éventuel à une politique de redistribution) ou une prédiction au sujet
de contrats qui seraient conclus si l'on trouvait un moyen de réduire
les coûts de transaction. Cette prédiction comporte une incitation pour
des innovateurs et des entrepreneurs à rechercher de tels moyens. L'intervention
gouvernementale pourrait en constituer un, mais il n'y a aucune garantie
de succès et il n'est du reste pas évident de mesurer le gain d'une
telle intervention car le gouvernement, en intervenant dans un marché,
provoque l'éviction de l'initiative privée.
c. Les biens collectifs
Les biens collectifs
(ou biens publics) fournissent des externalités positives à un grand
nombre de personnes. Voici le problème qu'ils posent. Considérons par
exemple la possibilité de produire un bien public, comme un pont, une
route, une digue, si les bénéficiaires assument collectivement le coût
de production. Tous les bénéficiaires font le calcul que, une fois le
bien produit, ils peuvent s'en servir gratuitement (puisque par définition
l'exclusion n'est pas possible). II sont donc tentés de ne pas dévoiler
leur intérêt véritable pour le projet collectif et de se déclarer prêts
à contribuer pour une somme inférieure à cet intérêt. Dès lors que tout
le monde fait le même calcul, la somme totale disponible est plus faible
que l'intérêt réel. On en conclut que la quantité de biens publics produite
ne correspond pas aux "besoins" véritables.
De même, si un bien collectif
est déjà disponible, personne n'a intérêt à se priver de sa consommation.
Le bien collectif serait donc traité comme un bien libre ou abondant
et il y aurait "sur -consommation". Cela expliquerait la pollution
de l'environnement, ou la pêche excessive pratiquée dans les océans.
Depuis l'article classique de Hardin, on parle du problème de la vaine
pâture (commons).
Le problème peut être analysé
comme un jeu du dilemme du prisonnier où participeraient de nombreux
joueurs.
La solution qui tend à s'imposer est celle où chaque joueur tente d'exploiter,
de tromper les autres. Cette tendance est d'autant plus probable que
lu nombre de joueurs augmente. Dans la vie courante, cette situation
porte des noms divers : resquiller, tricher, risque moral (en matière
d'assurance). Williamson propose le terme d'opportunisme pour caractériser
de tels comportements.
Au cours de l'histoire,
les gouvernements ont assumé le rôle d'offreur de biens et de services.
Rétrospectivement, l'on a cherché à attribuer à ces biens et services
le caractère de biens collectifs. Il est concevable qu'au moment où
les gouvernements se sont chargés de fournir tel bien ou tel service,
cela paraissait être aux yeux des contemporains la façon la moins onéreuse
d'en assurer la production. Mais cet avantage historique, s'il a existé
au départ, ne persiste pas nécessairement. Pour de nombreux biens et
services qu'on aurait pu qualifier de biens collectifs, des techniques
ont été développées pour réaliser un degré d'exclusivité suffisant pour
rendre viables les droits de propriété privée.
Il convient alors de savoir
si le "bien collectif" fourni par le gouvernement a ce caractère
par essence ou en raison de l'état - contingent - des connaissances
en matière de techniques d'exclusion. La réponse n'est pas facile à
trouver car les processus de marché permettant de déterminer si un bien
ou un service est viable en tant que bien privé ont justement été mis
de côté : le gouvernement prenant en charge l'offre d'un bien ou d'un
service sous forme d'un monopole, les structures incitant à développer
de nouveaux moyens d'exclusivité. Dès lors que le gouvernement prend
en charge une activité sous forme de monopole, on risque fort, en l'absence
d'impulsions permettant de découvrir sa viabilité en tant que bien privé,
de la considérer à tout jamais comme un bien collectif. Le caractère
de "bien collectif" apparaît dans de telles hypothèses comme
une self-fulfilling prophecy.
Y a -t -il une issue ? Il faudrait trouver un étalon
de comparaison. Dans plusieurs domaines, le service est fourni par le
gouvernement dans un pays, par l'initiative privée dans un autre. Par
ailleurs, on peut présumer que des techniques d'exclusion développées
dans le marché privé pourraient s'appliquer à un plus grand nombre de
biens collectifs : il faudrait les essayer. Ci -dessous nous dresserons
un inventaire partiel de techniques de ce type.
Si le caractère de bien
collectif paraît douteux dans certains cas, il convient de se demander
si ce doute s'étend jusqu'aux biens collectifs considérés comme fondamentaux,
à savoir la protection contre l'ennemi externe (la défense) ou interne
(le système juridique et l'appareil judiciaire). Les libertariens soutiennent
que même ces services pourraient être rendus de façon privée et esquissent
les montages contractuels permettant d'y parvenir.
D'autres opposent à cette thèse que les agences de protection privée
ou les associations de défense se battraient entre elles de sorte que,
sur un territoire donné, une seule d'entre elles finirait par dominer.
La protection deviendrait ainsi le monopole de l'Etat.
Dans ce qui suit, nous acceptons
la thèse selon laquelle c'est l'Etat qui a la charge de la protection
fondamentale - protection de dernier ressort - et le monopole de la
force contraignante. L'une des fonctions essentielles de l'Etat est
d'assurer les droits de propriété. Hayek écrit à ce sujet :"(il)
paraît qu'aucune civilisation avancée n'a pu se développer sans un gouvernement
s'étant donné comme mission principale la protection des droits de propriété,
mais qu'à chaque fois le développement et la croissance qui en résultèrent
furent arrêtés par un gouvernement fort."
d. Quelques moyens employés
pour assurer l'exclusivité
L'exclusivité, écrit Cheung,
est souvent une question de degré.
Il est intéressant de donner quelques exemples sur les façons d'assurer
un certain degré d'exclusivité pour des biens et services qu'on aurait
cru volontiers être des "biens collectifs". Nous avons déjà
relevé la symbiose entre apiculteurs et horticulteurs étudiée par Cheung.
Un exemple analogue de bien en apparence collectif qui s'avère n'en
être pas un est celui des phares côtiers. Coase a démontré que historiquement
les phares en Angleterre furent gérés par l'initiative privée.
De même, Stroup et Baden ont montré comment la protection de l'environnement
peut être assurée de façon privée.
Dans les cas où un bien apparaît comme collectif mais seulement au sein
d'un groupe restreint, il peut être produit par la formule du "club",
analysée par Buchanan.
Olson a aussi mis en évidence la manière dont l'adhésion à une organisation
volontaire vouée à une cause d'intérêt public (bien collectif) devient
intéressante par l'octroi de biens privés (publications, réductions
à l'achat de certains biens, etc.) auxquels elle donne droit.
Dans les industries de haute technologie, le fait d'être le premier
à mettre une innovation sur le marché a pu donner naissance à une mesure
d'exclusivité : on a "une longueur d'avance". Lorsqu'un
projet ne peut être entrepris qu'avec la participation ferme d'un grand
nombre de personnes, le resquillage peut être évité par une campagne
de souscription préalable, où l'on annonce le nombre de participations
nécessaires pour que le projet soit entrepris et l'on informe du nombre
de participations à mesure qu'elles sont enregistrées.
Ces quelques exemples ne
forment qu'un échantillon. Ils ne permettent pas de conclure que, dans
tous les cas de biens collectifs apparents, il existe un moyen effectif
d'assurer l'exclusivité. Mais ils invitent à ne pas douter trop tôt
de l'ingéniosité humaine : les techniques d'exclusivité ainsi que leurs
coûts évoluent sous l'impulsion d'esprits entrepreneurs.
1.4. La reconnaissance
des droits de propriété dans la loi
La propriété selon le Code
Civil est un droit dont les traits essentiels correspondent au schéma
développé plus haut et dont l'exclusivité peut être assurée par un recours
à la force publique. Nous avons soutenu que l'équivalent d'un droit
de propriété peut provenir d'autres moyens - matériels - d'assurer l'exclusivité
en combinaison avec le droit des contrats. Une première question se
pose alors de savoir dans quelles circonstances les droits de propriété
seront consacrés dans le droit positif.
La consécration ou reconnaissance
d'un droit relève de l'autorité judiciaire ou politique. Outre les droits
de propriété, l'autorité peut aussi accorder et faire respecter d'autres
droits ou privilèges, de formes aussi diverses que les licences de taxi,
l'exclusivité du syndicat pour les travailleurs d'une entreprise avec
obligation pour ces derniers de contribuer à son fonctionnement, ou
des droits à des prix garantis, ou encore à des subventions en matière
agricole. Il faudra donc dans un deuxième temps rechercher de quelle
façon la distinction peut être opérée entre droits de propriété et privilèges.
a. L'évolution des droits
de propriété
L'idée de la propriété en
tant que domaine protégé pour des individus ou des groupes est fondamentale
dans la société humaine.
Selon Hayek, il est hors de doute que la reconnaissance de la propriété
a précédé même la plus primitive des cultures.
Si à l'origine peu d'aspects de la vie ordinaire étaient soumis aux
droits exclusifs individuels, il n'est cependant pas difficile d'imaginer
un processus par lequel les droits existants sont devenus transférables
et se sont étendus à d'autres ressources naturelles utilisées pour satisfaire
aux besoins des êtres humains. "Les changements dans les droits
de propriété sont provoqués par l'interaction entre la structure des
droits de propriété existants et la quête de voies nouvelles permettant
d'atteindre un niveau d'utilité supérieure".
Ce processus d'extension des droits de propriété à de nouveaux objets
peut avoir pris des voies fort différentes d'une société à l'autre.
Il continue encore aujourd'hui. Quelle est l'origine du rôle de l'Etat
dans la reconnaissance de la propriété ? Réduit à sa plus simple expression,
l'Etat peut être considéré comme le résultat d'un opération de troc
entre un dirigeant et des individus. La défense et la justice sont troquées
en contrepartie de l'impôt.
Il importe peu ici de savoir si un tel troc doit son existence à un
contrat - social ou constitutionnel - incluant la désignation du dirigeant,
ou à la conquête du pouvoir par ce dernier. En pratique, cet arrangement
est très répandu, voire universel et il faut présumer que le régime
d'une seule autorité suprême sur un territoire s'est révélé supérieur
aux régimes alternatifs. Cela signifie -t -il aussi que l'on observera
des rendements croissants dans la "production" de la défense
et de la justice et ce de façon permanente ? La question reste ouverte?
Même en se restreignant
à ces deux fonctions, le dirigeant peut légitimement estimer de son
ressort le respect des droits de propriété et l'exécution des contrats,
ainsi que la reconnaissance officielle des droits. Il réduit la possibilité
de conflits entre citoyens et assure de ce fait l'assiette du revenu
qui lui revient par les impôts. Afin de simplifier le problème de la
collecte de revenu, le dirigeant peut décider de "vendre"
des droits à des individus ou des groupes contre rémunération. Le droit
une fois reconnu, le dirigeant n'a pas la liberté de le révoquer à sa
guise ou d'accorder à d'autres des droits qui entrent en conflit avec
ceux qui existent déjà.
Il importe peu de savoir
à l'initiative de qui ces trocs ont été engagés. Il est évident cependant
qu'ils ont dû paraître avantageux aux deux parties. Pour les bénéficiaires,
la possession de tels droits était liée à l'espérance de gains supérieurs
au "montant de l'achat" versé au dirigeant.
Cela laisse entrevoir un
processus dans lequel les dirigeants se font entrepreneurs en matière
de reconnaissance ou d'octroi de droits, le revenu d'impôt étant l'appât.
L'histoire de l'Europe occidentale peut être lue de cette façon. Certains
dirigeants se sont révélés plus perspicaces que d'autres ; mais il n'est
pas évident que cette qualité ait toujours été clairement perçue parmi
les contemporains. Seule la concurrence entre les nations, les citoyens
étant capables de "voter avec leurs pieds", permet de déterminer
à longue échéance la structure de droits.
L'exemple typique d'une création particulièrement malencontreuse de
droits est celui des droits accordés par le roi d'Espagne aux guildes
des bergers permettant à ces derniers de promener les moutons librement
à travers le pays.
Où nous trouvons -nous à
l'heure actuelle ? La fonction de gardien de la justice a été élargie
dans l'Etat moderne. Elle dépasse la reconnaissance et l'octroi de droits
à des fins fiscales et conduit à un régime où le droit est façonné par
le législateur. Des droits peuvent être accordés par la législation
à tout groupe qui sait se faire entendre politiquement.
Les pouvoirs destinés à faire respecter ces droits sont considérables.
De Jouvenel écrit : "...on constate (...) que le progrès de
la monarchie à la démocratie s'est accompagné d'un prodigieux développement
des instruments coercitifs. Aucun roi n'a disposé d'une police comparable
à celle des démocraties modernes".
L'extension des droits de
propriété à des objets nouveaux a continué. On peut "vendre"
sa clientèle, son savoir -faire, des options, des ,futures. Il apparaît
que tout ce qui représente une valeur commerciale peut faire l'objet
d'un droit de propriété, bien que la prise en compte dans le système
juridique varie considérablement. Il suffit que les intéressés puissent
donner forme à de telles valeurs par un certain contrôle matériel et
par des montages contractuels.
b. Droits de propriété
et privilèges
Le pouvoir étatique peut
être employé pour reconnaître et faire respecter des droits de propriété
aussi bien que des privilèges, qui sont des espèces de monopole. Les
deux institutions exigent une exclusivité, toutes deux représentent
une valeur pour leur détenteur. Quelles sont les différences ?
Le droit privé de la propriété
et des contrats, muni de la sanction de l'Etat, est un "prélude
à presque tout rapport économique (...il) n'empêche pas, mais rend plutôt
possible, la concurrence (en tant que processus).
"
Le monopole par contraste
a mauvaise presse parmi les économistes. Dans la théorie néo -classique,
il est considéré comme une sorte de défaillance du marché, justifiant
une intervention soit par le droit de la concurrence (pour fragmenter
des entreprises trop puissantes ou pour supprimer des pratiques jugées
néfastes, comme la discrimination par les prix) soit par la réglementation
(notamment dans le cas des "monopoles naturels"). Des études
du fonctionnement pratique de la réglementation, ainsi que les difficultés
pratiques rencontrées dans l'application du droit de la concurrence
(quel est le marché pertinent, qu'est -ce qu'une position dominante,
que faut -il entendre par pouvoir de marché ?) ont mené à une révision
de l'image que se font les économistes du monopole selon la tradition
néo -classique. Cette révision met en avant une conception que préconisent
depuis longtemps les économistes de l'école autrichienne.
Suivant la conception révisée,
la concurrence doit être considérée comme un processus, au cours duquel
"des hommes d'affaires poursuivent des stratégies visant à découvrir
une combinaison de clients et de services pour lesquels ils ont un avantage
comparatif sur ceux qu'ils perçoivent comme leurs concurrents."
Des entrepreneurs peuvent atteindre par le processus concurrentiel une
position où ils sont devenus les seuls fournisseurs d'un bien ou service
particulier. Ils peuvent exploiter cette situation en fixant des prix
qui peuvent paraître excessifs. Pourtant l'apparent monopoliste est
toujours soumis à la concurrence venant d'ailleurs. Il doit toujours
demeurer sur le qui -vive.
L'avantage apparent demeure circonscrit par la concurrence potentielle.
On ne peut juger de l'extérieur quelle serait la récompense requise
pour provoquer les innovations qui ont projeté le monopoliste dans la
position qu'il occupe. En attaquant un prétendu abus monopolistique,
on détruit, ou du moins on réoriente, les forces vives qui animent le
processus du marché. Une telle action procure aux consommateurs un gain
à court terme aux dépens de leur intérêt à plus long terme.
Dans cette conception, le
monopole ne peut exister de façon durable sur un marché concurrentiel.
Les symptômes qu'on dénonce comme monopolistes font partie de la concurrence
à plus longue échéance. Seul le gouvernement peut créer un véritable
monopole, en plaçant des barrières à l'entrée d'un marché ou en interdisant
des pratiques particulières. Des barrières légales à l'entrée confèrent
à ceux qui se trouvent déjà dans ce marché un "droit de propriété"
sur une part de marché.
L'analyse a -t -elle cependant
été poussée jusqu'à ses limites ? Pour protéger une entreprise de la
concurrence, il faudrait assurer que personne d'autre ne puisse offrir
un produit concurrent, que personne ne puisse entrer dans ce marché.
Mais qu'est -ce qui constitue le "marché"? Les frontières
telles qu'on les mesure maintenant (par les élasticités croisées, et
en admettant la précarité du procédé) sont précisément ce que la concurrence
cherche à modifier. Le profit élevé gagné dans un marché protégé constitue
exactement l'appât pour ceux qui voudraient en casser les barrières
en développant des marchés "parallèles". Le caractère inventif
de l'action humaine n'est pas tué par la législation, il est réorienté.
Le droit de propriété ordinaire,
pourrait -on demander, ne confère -t -il pas un certain degré de monopole
? Que penser du droit qu'on a sur ses talents exceptionnels (dans les
sports, les arts), sur son sang, sur un terrain particulièrement bien
situé ? La propriété d'un terrain entre les mains d'un "bastion"
peut paraître monopolistique à la personne qui voudrait l'acheter dans
le cadre d'un projet plus vaste de construction d'une route ou d'un
centre d'achat, par exemple. Prenez encore le cas du (superbe) Zoo de
Toronto, celui-ci a attribué à MacDonald la concession exclusive des
restaurants sur son terrain. Personne ne contesterait ce droit d'attribution
de la direction du Zoo, mais il en résulte que, sur le terrain du Zoo,
aucun concurrent restaurateur ne peut se présenter aux visiteurs. Avec
cinq restaurants différents, il y aurait bien sûr plus de choix. Et
pourtant il ne faut pas juger la concurrence dans une perspective trop
étroite. Elle se fait avec les petits vendeurs à la porte du Zoo, avec
les fournisseurs de ceux qui apportent leurs repas et, plus généralement,
avec d'autres formes de détente et de divertissement.
L'exclusivité inhérente
au droit de propriété constitue une forme de monopole. Les effets de
ce monopole sur la concurrence dépendent de ce que les clients acceptent
comme substituts. La concurrence est affaire de degré. Le pouvoir de
constituer des monopoles effectifs, même par la loi, est inversement
proportionnel à la facilité avec laquelle les consommateurs peuvent
trouver des substituts acceptables. Il fut un temps où le syndicat des
typographes constituait un monopole puissant ; l'apparition de la composition
informatisée, puis de l'éditique, a vidé le monopole de sa substance.
Il est difficile de déterminer si la puissance des privilèges du syndicat
a été une incitation au développement de la photocomposition et de l'éditique.
Mais de toute évidence, le monopole conféré par la loi n'a pas fermé
la porte à la concurrence.
Il n'est donc pas facile
de faire la distinction entre des droits de propriété, qu'on considère
comme légitimes, et des monopoles accordés par l'Etat, qu'on voudrait
considérer illégitimes. Chacune de ces institutions fournit des avantages
à ses titulaires et, de façon concomitante, incite les concurrents à
circonvenir ces avantages. On peut penser qu'en l'absence d'un monopole
légal les concurrents n'effectueraient pas un si long détour. Mais cela
est vrai de tout avantage comparatif.
Ce qui caractérise bon nombre
des privilèges traditionnels qui limitent l'accès à un marché particulier
(la réglementation des corps de métiers et des professions dites libérales
par exemple) est que les droits conférés sont intransmissibles et que
le régime impose des restrictions aux pratiques admises (publicité,
regroupement, nouvelles formules de service). Ces restrictions ralentissent
le processus de découverte du marché, le déplacement et le regroupement
des ressources pour des usages plus rentables car mieux prisés par les
clients. Le procès de ces monopoles du point de vue de la concurrence
ne paraît pas difficile à faire.
Il reste cependant le cas
de privilèges transmissibles comme les licences de taxi. Ils ont l'apparence
de droits de propriété en ce que l'espérance des gains futurs est capitalisée
dans leur valeur actuelle. Le problème qu'ils posent est qu'on imagine
difficilement comment un tel régime pourrait être mis en place au moyen
d'une exclusivité minimale et de la liberté contractuelle. Le cartel
des chauffeurs de taxi ne pourrait obtenir par ces moyens l'équivalent
des droits qui lui sont conférés par le législateur, car des tiers auraient
vite fait de leur couper l'herbe sous les pieds en offrant de meilleurs
prix ou un meilleur service.
En conclusion, les droits
de propriété et les privilèges paraissent faire partie d'un continuum.
Les deux institutions ont des effets incitatifs sur les détenteurs aussi
bien que sur ceux qui leur font concurrence. La question cardinale est
de savoir jusqu'où les concurrents doivent aller pour exercer leurs
activités : l'on peut présumer que plus il leur faut aller loin, plus
est étouffant le droit accordé par l'Etat. Dans cette optique, il y
a lieu de se méfier de droits (autres que ceux attachés à la personnalité)
qui sont intransmissibles et qui garantissent un usage restrictif. La
méfiance s'impose de même lorsqu'il s'agit de droits qui ne pourraient
être simulés, ne serait -ce qu'approximativement, par les intéressés
au moyen d'exclusivité matérielle et de contrats.
2. Les incitations à
produire de nouvelles idées
2.1. L'information
a. Nature
"L'information, dans
la plupart sinon l'ensemble de ses acceptions, paraît fondée sur la
notion de pouvoir de sélection."
Cherry, à qui est empruntée cette formule, précise plus loin : "l'information
ne peut être reçue que lorsqu'il y a doute ; et le doute implique l'existence
de plusieurs options - la nécessité d'effectuer un choix, une sélection,
une discrimination."
La science économique porte
essentiellement sur les choix et tout choix a pour ingrédient de base
l'information. La quantité d'informations demandée est littéralement
infinie. On veut savoir ce qu'il faut acheter, à quel prix et autres
conditions, ce qu'il faut produire, comment faire quelque chose. Chaque
individu possède une immense quantité d'informations sur sa vie personnelle
-l'importance de cette quantité devient évidente lorsqu'on perd la mémoire.
Toute cette information
peut à tout moment tomber en désuétude et doit donc être mise à jour
continuellement. "Le changement inattendu est inévitable, l'ignorance,
indéracinable", écrivent O'Driscoll et Rizzo.
Il faut alors s'attendre à ce que l'information soit un des produits
les plus importants et les plus variés de l'économie.
La recherche et l'utilisation d'information se poursuivent en tout lieu
et en tout temps dans la société humaine. L'information est réellement
l'affaire de tout le monde. Elle exprime l'individualité de chacun.
Les coûts de transaction
- la recherche d'éventuels co -contractants, la spécification des conditions
du contrat, la surveillance de son exécution - sont tous dus à l'imperfection
de l'information. Ces coûts peuvent être réduits par une meilleure information".
L'information est un des piliers du marché, qui produit à son tour d'autres
informations. L'information "peut être considérée comme un facteur
indispensable à la production de tout bien privé."
Hayek écrit à ce sujet : "Bien que le processus de marché
soit l'un des instruments les plus efficaces de transmission d'information,
il fonctionnera de manière plus effective si l'accès à certaines formes
d'information est gratuit."
b. Caractère
cumulatif et inusable
Souvent notre mode de vie
incorpore des découvertes et des pratiques des générations précédentes.
Cela est évident dans les cas de bâtiments, de machines, de langues,
du savoir scientifique, du droit. L'information dans ces cas est cumulative.
L'accumulation est possible parce que l'information, à la différence
des biens matériels, ne se détériore pas à l'usage, bien qu'elle puisse
perdre son utilité à la suite de la découverte d'autres informations.
c. Caractère non rival
Dans beaucoup de cas, l'information
est non rivale : l'usage par une personne n'en diminue pas l'utilité
pour une autre. Il en est ainsi des romans qu'on lit, de la musique
qu'on écoute, des films qu'on regarde. Pour les langues, les coutumes
et les règles par lesquelles les individus coordonnent leurs comportements,
le caractère non rival est encore plus prononcé car elles sont d'autant
plus utiles que le nombre d'usagers est grand.
II existe cependant des
formes d'information pour lesquelles il importe d'être le seul possesseur.
Cela est vrai pour l'information donnant un avantage comparatif (un
secret de commerce) ou portant sur des événements futurs (la levée d'un
blocus, une prise de contrôle envisagée). Cette dernière catégorie d'information
permet au possesseur de spéculer sur des changements de prix à venir,
d. Problèmes
d'exclusivité
L'information présente généralement
des problèmes d'exclusivité. Lorsqu'elle est non rivale, cela importe
peu. Mais il en est autrement de celle qui ne l'est pas. Dans ce cas,
l'exclusivité ne peut être assurée en dernier ressort que par le secret.
Ce moyen a été employé de tout temps. La punition de la trahison est
une des façons dont le droit sanctionne l'exclusivité de l'information.
Le secret est un moyen d'exclusivité
convenable lorsqu'on veut garder l'information pour soi -même. II pose
problème dès lors que l'information doit être partagée avec d'autres
personnes. Chaque personne qui a accès au secret peut le partager avec
d'autres et il est alors difficile pour le titulaire initial de contrôler
la circulation de l'information parmi les tiers. Le problème est particulièrement
troublant lorsque l'information ne peut être produite que grâce aux
efforts du premier détenteur. Se présente alors le risque de resquiller
sur les efforts du premier ; pis même, le resquilleur peut devenir le
concurrent direct du producteur auprès de sa clientèle.
L'information dune certaine
complexité (qu'on ne peut donc mémoriser instantanément) peut être contrôlée
par le support qui la véhicule. L'information que contient un manuscrit
par exemple a pu être gardée relativement exclusive jusqu'à l'invention
de l'imprimerie. Des avances techniques ont toutefois continuellement
facilité le processus de reproduction et en ont augmenté la fiabilité.
Du coup, elles ont réduit la dépendance de l'information et de son support.
Il en résulte que les méthodes d'exclusion qui pouvaient convenir aux
étapes antérieures de développement technique tombent en désuétude.
D'une part, ce processus déclenche de puissantes forces incitant à la
recherche de nouvelles méthodes qui permettront d'assurer l'exclusivité
et d'autre part, de nouvelles façons de circonvenir ces nouvelles méthodes
d'exclusion. Ce phénomène est de nos jours particulièrement évident
dans l'industrie de la musique et de l'informatique. Mais le phénomène
ne se limite pas au domaine de l'information : qu'on songe seulement
au perfectionnement des moyens visant à contrer les vols d'automobile.
Pour l'information, toute
une gamme de techniques ont été trouvées pour atteindre une certaine
exclusivité. Lorsque l'information est hautement individualisée, comme
dans le cas d'un diagnostic médical, d'un avis juridique, ou de la comptabilité
à effectuer pour quelqu'un, l'exclusivité résulte de la seule menace
de retirer sa demande de service. Mais pour l'information qui doit être
mise à la disposition d'un grand nombre de personnes en même temps,
les solutions ne peuvent être aussi simples.
Dans certains cas, il est
possible d'ériger des "clôtures technologiques". C'est le
cas de la protection physique ou informatique contre la copie de logiciels
(toujours pratiquée en France, mais abandonnée en Amérique du Nord.),
ou des lecteurs laser WORM (Write once, read many times). Les
signaux de télévision peuvent être fournis par câble ou envoyés par
les ondes sous forme codée. Le contrôle des décodeurs suffit alors pour
établir l'exclusivité recherchée.
Certaines formes d'information
sont fournies avec les objets achetés. Il en est ainsi de l'information
sur la qualité d'un bien qu'on achète dans un magasin de bonne réputation.
Le coût de la publicité est récupéré de la même façon. L'alliance (tie
-in) d'information avec un bien matériel peut prendre des formes
très diverses dans l'industrie du logiciel. Les usagers légitimes (inscrits)
des logiciels ont accès à une variété de services accessoires : aide
téléphonique, mise à jour à bas prix, réduction à l'achat de logiciels
reliés etc. Depuis l'éclatement de l'épidémie des virus informatiques,
on peut penser que l'absence garantie de virus est un avantage exclusif
aux usagers légitimes de logiciels. Olson donne une série d'autres exemples
du phénomène du tie -in.
Ceux qui désirent avoir
une information de première main ou avant les autres peuvent se voir
offrir cette option contre paiement : acheter un billet pour voir un
spectacle, un match, plutôt que de le voir à la télévision ou en vidéo.
De même, celui qui veut lire le dernier roman de John le Carré maintenant
doit payer 27,95 $ (au Canada), alors qu'il pourra l'acheter pour le
tiers, en livre de poche, dans un an. Des discriminations de prix de
ce genre se pratiquent également dans les abonnements aux revues scientifiques
proposées aux bibliothèques et aux individus : les bibliothèques, où
se pratique la photocopie, paient plus cher.
Dans l'ensemble, il semble
que des techniques ont été trouvées pour donner une certaine exclusivité
aux différentes formes de l'information, bien que celle-ci paraisse
au premier abord représenter le bien collectif par excellence. Il est
vrai que ces techniques ne sont pas toutes parfaites. Mais il convient
de rappeler que les techniques correspondantes pour les biens matériels
ne le sont pas non plus. (On cambriole des maisons après tout). Les
coûts de transaction sont omniprésents dans le monde réel.
e. La rareté
L'exposé qui
précède présuppose que l'information est, dans certains cas du moins,
rare. Pour une ressource abondante de telles considérations ne présenteraient
aucun intérêt. Une remarque incidente de Hayek porte cependant à réflexion
: "(...) une grande partie de notre connaissance, une fois acquise,
perd sa nature de ressource rare et pourrait être le plus souvent rendue
disponible pour une fraction seulement des coûts qu'avait nécessités
son acquisition initiale."
La remarque d'Hayek s'applique
sans aucun doute à beaucoup d'informations non rivales. Mais elle s'applique
également à d'autres biens : on pourrait dire par exemple que les surplus
de blé qu'accumule l'Occident à la suite de programmes d'aide à l'agriculture
ne sont plus rares. Ils pourraient sans doute être rendus disponibles
à une fraction du coût de production initiale. De même au théâtre, les
sièges demeurés vides quelques secondes avant le début du spectacle
pourraient être rendus disponibles à une fraction du prix, sans que
la jouissance de ceux qui ont payé le plein prix soit directement entravée.
Pourtant personne ne propose une telle solution, sans doute en raison
des effets dirimants que cela aurait pour l'exploitation du théâtre,
qui reste soumis - à cet égard - aux conditions ordinaires de propriété
et de marché.
Pour les biens existants,
la rareté se traduit par l'existence d'usages incompatibles, comme dans
le cas de la bouteille de Coca-cola. La rareté impose la nécessité de
choisir entre ces usages ou d'adopter des institutions (des règles)
qui déterminent comment (suivant quels critères) et par qui le choix
sera fait. La rareté exige en l'occurrence la nécessité d'une gestion
prudente.
En ce qui concerne les biens
et services qui n'existent pas encore, qu'il faudrait inventer, la rareté
se traduit différemment. Il faut dans ce cas décider combien de ressources
rares il convient d'affecter à la recherche des biens ou services qu'on
aimerait développer.
Les droits de propriété
établissent un lien direct entre la décision portant sur l'allocation
des ressources rares et le produit qui en résulte. Le droit de propriété
sur le produit - donnant la possibilité de vendre ce produit sur le
marché - permet de mesurer l'exactitude des décisions prises au cours
de la conception et de la réalisation du produit : il permet donc de
récompenser le décideur.
Cette logique semble s'appliquer
aussi bien à la production "traditionnelle" qu'à la création
d'information. Il est vrai qu'une fois un produit nouveau mis au point,
son coût de production est absorbé (sunk) et ne fait plus l'objet
d'un choix. En ce sens, la nouveauté peut paraître "abondante".
Mais il faut comprendre que la question de la rareté se rapporte aux
décisions suivantes : faut -il faire une recherche sur d'autres
produits du même genre ? Pour qui, comment, et par qui cette production
devrait -elle être réalisée ? C'est en ce sens que l'information incluse
dans la nouveauté est rare et ce n'est qu'en permettant l'exploitation
du bien qui incorpore la nouvelle information qu'on pourra découvrir
si le choix de la recherche a été judicieux.
La question pertinente est
de déterminer si les ressources nécessaires pour engendrer des formes
particulières d'information sont rares. Dans certains cas l'information
est un produit accessoire d'une activité entreprise pour d'autres raisons.
Le fait d'habiter une maison vous apporte la connaissance sur toutes
sortes de caractéristiques occultes de celle-ci. Cette information est
pratiquement gratuitement disponible. Le droit en prend acte en obligeant
le vendeur à déclarer à l'acheteur les vices cachés de la maison dont
il a ou aurait dû avoir connaissance (sous peine d'une action en résolution
de vente et d'un versement de dommages et intérêts).
Mais il est clair que dans
d'autres cas des activités sont entreprises et des dépenses engagées
dans le but précis de découvrir des informations nouvelles. Si cette
information ou les produits fabriqués à partir de cette information
représentent une utilité pour des tiers, les droits de propriété ou
leur équivalent fournissent la mesure juste de la rareté. Il convient
donc d'examiner maintenant comment le droit encadre l'information.
2.2 La protection de
l'information confidentielle dans des systèmes juridiques existants
L'information fait l'objet
de tout un éventail de règles de droit. Dans le contrat, l'erreur et
le dol (ou fraude) sont sanctionnés de nullité. La nondivulgation des
vices cachés donne lieu à résolution et à des dommages et intérêts.
Il y a toute une gamme de règles portant sur la véracité d'informations
fournies dans la publicité et sur les étiquettes et les emballages des
produits. La réputation des entreprises est protégée au moyen de marques
de commerce et par la possibilité d'action en concurrence déloyale.
Les individus voient leur réputation protégée par l'action en responsabilité
pour atteinte à l'honneur ou à la réputation. La diffamation est peut
être sanctionnée et peut donner lieu à une interdiction de publier ou
à une correction. Enfin, la vie privée est protégée par des dispositions
relatives à la constitution de fichiers informatisés. Ces quelques exemples
illustrent bien la diversité des cas où l'information entre dans le
droit. Ce qui nous occupera ici, c'est l'information qui a valeur commerciale
et n'est pas généralement connue ; c'est -à -dire le droit relatif à
la protection de l'information confidentielle.
Ce droit est constitué (au
Canada) d'un ensemble de doctrines. Cet ensemble n'est pas homogène
mais protège néanmoins les idées de façon relativement efficace. Il
comprend le droit sur les secrets de commerce (dérivé de la common
law, au Canada), le droit de la concurrence déloyale ou parasitaire,
la doctrine de l'abus de confiance et de la violation des obligations
fiduciaires (résultant de la nature du contrat ou de la position occupée)
ainsi que la doctrine et la jurisprudence qui se sont développées à
propos des clauses de non-concurrence et de confidentialité. Pris ensemble,
ces éléments forment ce qu'un rapport récent appelle "(un) parapluie
(qui) ne protège pas ...complètement contre certains éléments - en l'occurrence,
contre les pirates de secrets commerciaux.'' A certains
égards, ce corps de doctrine apporte une solution de rechange aux problèmes
posés par les brevets et les droits d'auteurs.
a. Les conditions de
protection
Pour que l'information
fasse l'objet d'une protection au titre de secret de commerce ou d'information
confidentielle, plusieurs conditions doivent être réunies. D'abord,
il doit s'agir de connaissance communicable concernant la production
(processus de production, formule chimique, savoir-faire technique)
ou concernant la distribution sur le marché (organisation du réseau
de distribution, liste de clients, stratégies publicitaires, analyses
de marché, projets conjoints prévus).
II ne peut s'agir des talents personnels ou de l'expérience d'un individu
: ils sont considérés inaliénables. Il ne doit non plus s'agir d'information
communément connue.
En deuxième lieu, le possesseur
initial de l'information doit avoir pris des mesures pour restreindre
l'accès à cette information. Ces mesures de confidentialité n'entraînent
pas nécessairement l'interdiction de tout accès à des tiers - ce qui
reviendrait à interdire tout transfert de l'information - mais l'accès
doit être soigneusement contrôlé. La confidentialité s'évalue à la fois
objectivement (quelles mesures ont été prises pour restreindre l'accès
: politique communiquée au personnel, conservation séparée d'autres
informations et sous clé) et subjectivement (le possesseur entendait
réellement préserver la confidentialité de cette information). L'introduction
d'un produit sur le marché ne met pas nécessairement fin aux secrets
de commerce qu'il incorpore. Ces secrets peuvent persister notamment
s'il s'agit d'un objet complexe, comme un micro -ordinateur, un lecteur
compact, le code objet d'un logiciel, et si le secret de commerce ne
peut en être extrait de façon simple par inspection ou étude à rebours.
A ces deux conditions est
parfois ajoutée une troisième, stipulant que l'information doit refléter
un effort personnel ou du moins avoir une valeur commerciale. La nouveauté
ou l'inventivité ne sont pas requises, bien que le savoir commun ne
puisse être protégé.
b. L'étendue de la protection
La protection du secret
de commerce est restreinte. "(Elle) ne s'étend qu'à l'abus de confiance
(ou mauvaise foi) et aux moyens malhonnêtes d'apprendre les secrets
des autres. Elle n'interdit
pas aux tiers de développer la même information de manière indépendante
et de l'utiliser. En outre, la protection est perdue dès que l'information
devient communément connue, quelle que soit la cause de ce nouvel état
des faits.
Les secrets de commerce
peuvent être violés par des personnes avec qui le possesseur a un rapport
contractuel ou par des tiers. Parmi les premières, il convient de distinguer
entre le personnel d'une part, et les co -contractants de l'autre. Examinons
les questions qui se posent pour chacun des ces groupes.
i). Protection contre
les actions du personnel ou des dirigeants
Pour ce qui est du personnel,
lorsque la question a fait l'objet de dispositions précises dans le
contrat de travail, la protection vient du contenu des clauses. Elle
peut être plus sévère que la protection "résiduelle" du secret
de commerce. Les contrats de travail peuvent comporter des clauses expresses
de non -concurrence, de non -divulgation et de confidentialité.
La clause de non -concurrence
interdit à l'employé s'il résilie son contrat de travailler pour un
concurrent pendant une période déterminée et dans une région déterminée.
D'après la jurisprudence, ces interdictions ne doivent pas être déraisonnables
au point de compromettre les chances de l'employé de pouvoir subsister
à ses besoins.
Les clauses de confidentialité
ou de non -divulgation prévoient que l'employé ne peut emporter avec
lui à la fin de son contrat ni communiquer à des tiers ou utiliser dans
un emploi subséquent, l'information confidentielle à laquelle il a eu
accès au cours de son emploi actuel. De telles clauses ne peuvent porter
sur les aptitudes personnelles, sur l'expérience acquise ou sur les
talents de l'employé, lors même qu'ils auraient été développés au cours
de l'emploi. Ces clauses sont valides si elles n'imposent pas de restrictions
déraisonnables à la mobilité de l'employé.
L'obligation de respecter
un secret de commerce peut également résulter d'une obligation de confidentialité
inhérente au rapport avec le possesseur de l'information confidentielle.
Une telle obligation existe pour les membres du conseil d'administration,
les dirigeants et cadres et certains employés qui occupent des positions
sensibles. II leur est interdit de se servir d'informations confidentielles
à des fins personnelles. La violation de cette obligation peut être
sanctionnée, selon les cas, en droit civil et en droit pénal.
ii). Protection contre
les actions des co -contractants
L'information confidentielle
est également protégée dans les rapports entre entreprises engagées
dans un projet conjoint, et entre des parties liées par une "licence
de technologie". La protection peut provenir - c'est le cas normal
-d'une entente explicite qui précise la nature de l'information confidentielle,
les mesures de confidentialité à prendre et le cercle des personnes
ayant droit d'accès à cette information. Si l'information doit être
transmise à des tiers (une succursale par exemple), la transmission
n'est autorisée que si le tiers s'engage à respecter les mêmes conditions
(et à les imposer à d'autres, s'il y a lieu).
Au cours de la négociation
d'un contrat complexe, une obligation semblable existe, même en l'absence
d'une clause expresse. Il faut, dans ces cas, agir loyalement et s'abstenir
d'utiliser l'information divulguée en confiance au détriment de la personne
qui l'a divulguée et avec qui on est en négociation. L'obligation peut
être sanctionnée par des dommages et intérêts et par une injonction
arrêtant l'usage défendu.
iii). Protection contre
les actions des tiers
En l'absence de rapport
entre les parties, le détenteur d'informations confidentielles a la
possibilité d'une action en concurrence déloyale contre le tiers qui
débauche des personnes clés dans le but d'avoir accès aux informations
confidentielles.
La Cour suprême du Canada,
dans une décision unanime infirmant l'arrêt de la Cour d'appel d'Ontario,
a cependant refusé d'admettre la possibilité que le tiers puisse "voler"
de l'information confidentielle.
c. La protection de l'information
confidentielle en tant que droit de propriété imparfait
Le droit relatif à l'information
confidentielle montre comment le droit peut évoluer en appuyant les
pratiques adoptées par les intéressés. Pour que se constitue un tel
"laboratoire", quelques institutions doivent permettre une
ouverture. Dans le domaine qui nous occupe, ce sont le secret initial
(qui donne la mainmise sur l'information) et le droit des contrats destiné
à contrôler l'accès de ceux qui sont le plus susceptibles d'abuser.
Les pratiques interprétatives qui étendent le contenu du contrat à ce
qui peut en faire partie d'après sa nature ou suivant l'usage ou l'équité
(art. 1135 du Code Civil en France, art. 1024 au Québec) contribuent
à cette ouverture.
Ces instruments permettent
de contrôler le comportement de ceux avec qui on contracte expressément.
Mais ils ne donnent pas facilement prise sur le comportement des tiers.
Certes, on peut imposer au co -contractant d'assurer que le tiers adhère
aux conditions de confidentialité. Mais cette construction reste précaire
lorsqu'on a affaire à un grand nombre d'individus (par exemple dans
l'introduction de logiciels sur le marché) : il peut être difficile
d'identifier l'individu qui a "brisé la chaîne".
Le droit peut ici jouer
un rôle utile permettant une action contre le tiers agissant de mauvaise
foi. Cette action "ferme le cercle" et établit une exclusivité
équivalente à celle d'un droit de propriété. L'action en concurrence
déloyale constitue un tel moyen, quoique de portée limitée. Aller plus
loin, en reconnaissant le vol d'information, risque cependant d'entraver
toutes sortes d'activités parfaitement légitimes.
Le droit offre dans la doctrine
du secret de commerce un ensemble d'instruments permettant d'expérimenter
des "mini -droits" de propriété. Il en résulte un laboratoire
dans lequel, au -delà des droits de propriété existants, sont "préfigurés"
les droits que le législateur pourrait reconnaître par la suite. Nous
devons maintenant examiner dans quelle mesure un tel mouvement a eu
lieu ou est concevable dans le domaine de la légitimité du brevet et
du droit d'auteur.
2.3. Le brevet et le
droit d'auteur
a. Notes historiques
Le brevet et le droit d'auteur
trouvent leur origine dans des privilèges accordés par les autorités
du XVe au XVIIe siècle en Europe occidentale. Il serait prématuré de
conclure à partir de cette ascendance que les variétés modernes de ces
droits n'appartiennent pas à la famille des droits de propriété et n'ont
pas plus de légitimité que les licences de taxi. Il convient de rappeler
qu'à cette époque, ces droits étaient inconnus en Europe et le pouvoir
- limité - des Princes de créer le droit s'exerçait par la voie des
privilèges qu'ils pouvaient accorder à discrétion.
Il n'est pas non plus étonnant
que la création de ces premiers droits ait eu lieu à la fin du Moyen
-Age, après l'invention de l'imprimerie et l'accélération des découvertes
techniques. Cela fait partie du processus, décrit par Furubotn dans
equel les êtres humains, dans leur quête d'une plus grande utilité,
partant de droits existants, forment des droits sur des objets nouveaux.
Enfin il n'y a rien d'alarmant
à ce que la forme des droits portant sur une classe d'objets évolue
dans le temps. En ce qui concerne les immeubles, ce processus est évident
dans la mutation du système féodal vers la propriété moderne. Pour les
droits intellectuels, la légitimité pourrait être établie en démontrant
que ces droits auraient pu émerger de montages contractuels que le législateur
aurait ensuite codifié. Heureusement, ce processus a été documenté récemment
pour les droits sur les obtentions végétales en France."
b. La protection des
obtentions végétales
Cette histoire commence
à la fin du XIXe siècle, avec l'apparition des premières entreprises
spécialisées dans le développement d'espèces de plantes et de grains.
Jusque -là cette activité avait été le domaine de quelques agriculteurs
et amateurs isolés. A la fin du XIXe siècle, la connaissance scientifique
avait progressé suffisamment pour que la recherche industrielle et l'application
de techniques de culture de nouvelles espèces végétales puissent paraître
prometteuses. Il restait à mettre en place une structure permettant
de récompenser celui qui avait développé une nouvelle espèce : un moyen
lui permettant de couvrir les frais engagés pour la recherche.
En 1904 fut formulée une
première demande d'un droit de propriété horticole. Elle fut rejetée
définitivement en 1920 avec indignation sous prétexte que la nature
ne pouvait être appropriée. Ce refus, loin de tuer l'initiative privée,
donna lieu à la création de ce que Madame Hermine appelle "des
circuits de compensation".
Les producteurs se regroupèrent en un très grand nombre d'associations
par région, par pays, par spécialité.
Alors qu'à l'origine les
entreprises de production de semences maîtrisaient l'ensemble des étapes
de production, très vite on vit apparaître une spécialisation :
l'obtention, la sélection conservatrice, la multiplication. Mais l'éclatement
des entreprises sous l'effet de la spécialisation posa évidemment avec
acuité le problème de la rémunération des créateurs. Entre les entreprises
engagées dans les différentes étapes du processus, devaient donc être
mis en place des rouages contractuels : une licence végétale entre celui
qui obtient une nouvelle espèce et le responsable de la sélection conservatrice,
et un contrat de multiplication entre ce dernier et l'agriculteur qui
produit la semence commercialisable.
Il est intéressant d'examiner
le contenu des contrats. Evidemment, il varie selon les espèces concernées
et on ne peut ici considérer que l'exemple donné par Madame Hermine.
Pour les oeillets, les cultivateurs devaient s'engager à se spécialiser
dans les fleurs coupées, se conformer à des exigences en matière de
qualité et permettre l'inspection des lieux ; ils s'engageaient également
à ne pas transmettre à des tiers des semences permettant la reproduction
; ils devaient détruire leur plantation en cas de résolution du contrat
; enfin ils devaient payer des redevances.
Il est intéressant d'observer
que, étant donné une exclusivité limitée (accès aux semences nouvelles)
de départ, les contrats suffirent à établir des "circuits de compensation"
efficaces qui ont duré jusqu'à l'adoption d'une loi de protection des
obtentions végétales en 1970. Cette période, loin d'être simplement
un vide juridique, "paraît représenter le temps nécessaire pour
que se mette en place une structure d'accueil pour le droit".
Le système des circuits de compensation a préfiguré assez exactement
le régime proposé subséquemment par la loi.
c. Le statut du brevet
et du droit d'auteur
i). Le réalisme
du droit
Un examen sommaire du droit
sur le brevet et du droit d'auteur montre que ceux-ci ne sont accordés
que dans la mesure où il existe un espoir réaliste de les faire respecter.
Les idées, les principes scientifiques, les formules mathématiques ne
peuvent en faire l'objet. Il faut en outre, dans le cas du brevet, qu'il
y ait nouveauté, inventivité et l'anticipation d'un certain potentiel
d'application industrielle. La protection d'idées courantes se heurterait
à des obstacles pratiques insurmontables.
Pour le droit d'auteur,
il faut que preuve soit faite de l'originalité, notion dont le contenu
varie selon les régimes juridiques. Les régimes des différents pays
ont cependant ceci en commun : la protection ne touche que l'expression
de l'idée et interdit des emprunts à cette expression, et non à l'idée
elle-même. La protection contre le copiage ou la traduction d'une expression
existante paraît plus facile à réaliser que celle qui voudrait empêcher
des emprunts indirects consistant à tirer son inspiration d’œuvres existantes.
Le copiage est d'habitude permis dans un ensemble restreint de cas,
au titre de ce que l'on appelle au Canada l'usage équitable : l'interdiction
de ces pratiques serait à peu près impossible avec les techniques actuelles.
En codifiant les droits
intellectuels, le législateur ajoute à ce que le créateur pouvait attendre
au sujet du contrôle matériel et des contrats la possibilité de faire
systématiquement respecter l'exclusivité par les tiers. Nous avons soutenu
que ce pouvoir ne devrait être accordé que dans les cas où le droit
simulé par le contrôle matériel et les contrats serait viable et où
l'intéressé prendrait une part active dans le maintien de ce droit.
Pour le brevet et pour le
droit d'auteur, ce critère nous paraît, à la suite de l'exposé sur les
obtentions végétales, pouvoir être respecté.
ii). La question du monopole
La question de savoir si
le brevet et le droit d'auteur constituent des monopoles nous semble
mal posée. Tout droit de propriété, du fait de l'exclusivité, entraîne
dans une certaine mesure un monopole. Kitch l'exprime bien : (...)
on ne doit pas plus présumer que le titulaire d'un brevet est un monopoliste
qu'on ne le dirait du propriétaire d'une terre particulièrement fertile,
aux talents productifs remarquables ou d'un terrain bien situé."
et il continue : "Le
brevet peut avoir une valeur comme tout autre facteur qui donne à l'entreprise
un avantage comparatif sur les concurrents, mais cela ne veut pas dire
que le titulaire du brevet a un monopole."
Les brevets et les droits
d'auteur sont accessibles à toute personne qui a des idées nouvelles
- ils constituent un ensemble ouvert. "Puisque tout un chacun peut
obtenir un brevet ou un droit d'auteur sur des biens ou des idées "nouvellement
produits", est -ce que l'octroi d'un tel droit revient à conférer
un pouvoir de monopole?."
L'effet monopolisant du
brevet est sans doute plus fort que celui du droit d'auteur. Il semblerait
plus facile de circonvenir un droit d'auteur qu'un brevet, ce qui explique
sans doute que la période de protection du brevet est nettement plus
courte que celle du droit d'auteur.
Quoi qu'il en soit, les
brevets ne constituent qu'un des éléments d'une stratégie concurrentielle.
Les entreprises se fient également aux secrets de commerce. Les coûts
des brevets, les aléas des litiges à leur sujet et l'obligation de divulguer
pèsent lourd dans cette décision. Mais si les brevets ne sont pas uniformément
utilisés par ceux pour qui ils ont été créés, le pouvoir monopolistique
qu'ils confèrent peut -il être très fort?
iii). Les droits intellectuels
comme compromis
Dans l'ensemble, le brevet
et le droit d'auteur, comme droits intellectuels, nous paraissent représenter,
à l'intérieur des structures de droits de propriété, des compromis entre
les effets incitatifs qu'on veut susciter pour le créateur et les effets
décourageants que l'exclusivité exerce sur ses concurrents éventuels.
La question de savoir si les compromis que traduisent ces droits sont
d'une certaine façon "optimaux", s'ils conduisent au taux
"optimal" d'innovation dans la société,
nous paraît dénuée de sens en présence de coûts de transaction et considérant
l'ouverture fondamentale de la société sur l'avenir. La seule conclusion
utile est que le brevet et le droit d'auteur se conforment à la logique
générale des droits de propriété, et en particulier au critère de proportionnalité
que ceux-ci incorporent.
Conclusion générale
Cet article peut
être considéré comme une réponse à la thèse provocatrice soutenue par
Tom Palmer,
suivant laquelle le brevet et le droit d'auteur constituent des privilèges
illicites accordés par l'Etat, et non des espèces de droits de propriété.
Pour juger les tenants et aboutissants de cette thèse, nous avons analysé
la structure des droits de propriété, la nature de l'information et
les structures d'incitation à 1a création de l'information.
Les droits de propriété
présupposent l'exclusivité pour le titulaire. Nous avons examiné les
moyens employés pour réaliser l'exclusivité et leurs limites. L'exclusivité
est assurée par les intéressés et par l'Etat dans sa fonction de police.
Ainsi avons -nous montré
que, même pour les biens dits collectifs, il existe souvent des moyens
d'assurer un certain degré d'exclusivité. L'analyse nous a conduit à
la conclusion que le contrôle matériel et le droit des contrats suffisent
pour simuler l'essentiel des effets des droits de propriété tels que
l'Etat les consacre et fait respecter. Si l'équivalent d'un droit de
propriété est disponible sans reconnaissance expresse par l'Etat, il
existe un "laboratoire" pour expérimenter les formes dans
lesquelles des droits de propriété nouveaux pourraient être codifiés.
L'exclusivité garantie par
l'Etat est à la source des droits de propriété. Elle est également à
la source des monopoles ou privilèges accordés par l'Etat. Qu'est-ce
qui les distingue ? Le débat récent chez les économistes au sujet de
la nature du monopole a mené à la conclusion que, dans un marché ouvert,
le monopole ne peut exister. La concurrence n'est jamais loin. Elle
peut être de provenance tout à fait inattendue : il est de l'essence
du processus de concurrence que les acteurs économiques puissent redéfinir
les frontières de leur marché, c'est -à -dire les frontières de ceux
qu'ils concurrencent. Dans cette perspective, seule l'intervention du
gouvernement sous forme de barrières à l'entrée ou de restrictions aux
pratiques commerciales est susceptible d'entraver la concurrence.
La notion de concurrence
peut être étendue davantage encore : même en présence d'une intervention
gouvernementale, la concurrence veille, bien que tenue quelque peu à
l'écart. En outre il faut considérer que même les droits de propriété
ordinaires peuvent avoir un effet monopolisant dans la mesure où ils
portent par exemple sur des talents exceptionnels ou sur un terrain
particulièrement fertile ou stratégiquement situé. Le droit de propriété
donne alors un avantage comparatif. L'exclusivité garantie par le gouvernement
n'exclut pas la concurrence ; elle la réoriente. La nature de la réorientation
variera selon les cas.
Ces considérations permettent
de formuler la thèse que le brevet et le droit d'auteur sont des espèces
de droits de propriété quand bien même ils ont certains effets monopolisants.
Le droit est "réaliste" à l'égard de l'information qui ne
fait généralement pas l'objet d'un droit de propriété : en principe
l'information circule librement. S'il existe des droits sur l'information,
ils sont accordés exceptionnellement et compte tenu de la possibilité
de les faire respecter en pratique. Le brevet et le droit d'auteur apparaissent
comme des compromis entre les effets incitatifs pour le titulaire et
ceux que l'exclusion produit pour les concurrents. L'ensemble hétéroclite
de règles connues sous le titre de secrets de commerce peut servir comme
catégorie ouverte permettant de protéger certaines formes d'information
qui ne font pas l'objet d'un droit de propriété reconnu. Cet ensemble
de règles forme une sorte de laboratoire comme l'illustre le cas du
développement de la "propriété horticole" en France.
Il est ainsi possible pour
les citoyens d'essayer les formes dans lesquelles des valeurs nouvelles
peuvent être codifiées, et de "préfigurer" de la sorte le
droit à venir. Ce processus est en marche tout le temps, sous l'impulsion
d'individus à la recherche d'une plus grande utilité. Il représente
un processus d'apprentissage applicable à tout ce que les individus
considèrent comme valable et transmissible. Loin de créer des éléments
dissonants, le législateur qui se laisse guider par ce processus ne
fait, à proprement parler, autre chose qu'insérer de nouveaux droits
de propriété dans le tissu des règles abstraites régissant la société.
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