Les droits intellectuels entre propriété et monopole
par Ejan Mackaay*

Revue des Etudes Humaines, numéro 1, mai 1990.

Les cassettes, les disques, les logiciels, les secrets de fabrication, les délibérations de conseils d'administration : voilà des choses fragiles, exposées au piratage, au délit d'initié. Un ingénieur quitte une entreprise après avoir conçu un procédé et l'exploite à son propre compte

le collaborateur devient concurrent.

Ces exemples montrent à quel point l'information est devenue un enjeu économique majeur. Elle l'est d'autant plus qu'elle a tendance à se dématérialiser. Naguère, l'information était le plus souvent "incorporée" à un produit : copier l'information exigeait de copier ou voler le produit. Et il était plus facile pour le propriétaire de l'information de protéger son droit : il suffisait de protéger son produit. Mais aujourd'hui les idées "pures" peuvent se vendre, et souvent très cher. Plutôt que les acheter, celui qui est intéressé peut choisir de s'en servir sans rien payer, pour peu que les droits intellectuels soient mal organisés.

Cet article pose le problème de l'organisation des droits intellectuels et l'inscrit dans la perspective des droits de propriété.

Est -on propriétaire de ses idées ? Si oui, comment faire jouer cette propriété ? Le droit de propriété sur les idées est -il une bonne chose ? Les brevets et droits d'auteur sont -ils des formes souhaitables de défense des droits intellectuels ?

Pas de propriété, pas d'innovation

Il faut d'abord comprendre le lien nécessaire qui unit innovation et propriété. Toute société, pour progresser, a besoin d'innovation. L'innovation est un essai pour trouver de nouvelles manières de vaincre la rareté. Elle réaffecte les ressources rares à des emplois qui seront plus utiles. Elle est donc le ferment économique indispensable. Mais qu'est -ce qui va pousser les individus à innover ? L'innovation est un "pari sur les idées", comme le dit Reuven Brenner. Les idées seront -elles reconnues ? La reconnaissance peut être faite de plusieurs façons : les mécènes peuvent offrir des positions prestigieuses, on peut se voir attribuer des bourses ou des subventions, décrocher des prix ou des honneurs. Mais c'est le privilège d'exploiter en exclusivité certaines innovations[1] qui est le stimulant le plus puissant. On peut établir que l'innovation est le plus souvent le fait d'individus qui cherchent une revanche sur leur sort actuel. Les gains doivent couvrir le coût des outils de l'innovateur ; mais plus que cela, ils doivent offrir une récompense à l'innovateur lui-même. Ces gains doivent être précisément ceux qui sont nécessaires, pour que soient dévoilées les possibilités qui jusqu'alors n'on été perçues par personne.

Les droits de propriété sont la meilleure réponse possible à ce problème. De tous temps, ils ont été, comme l'indique Sugden dans ses travaux, la meilleure façon de faire naître l'initiative des particuliers et de donner une solution stable aux conflits potentiels sur l'usage des ressources rares.

Encore faut -il s'entendre sur le sens de la propriété. La propriété établit un droit exclusif certes, mais l'exclusivité ne suffit pas. La propriété suppose aussi la transmissibilité. La transmissibilité renforce également l'effet incitatif'. De ce fait, le titulaire du droit n'est plus le seul à s'interroger sur les usages possibles de son bien. Par contrat, un autre individu que le propriétaire actuel peut acquérir ce bien pour lui donner un autre usage, pour le valoriser à sa manière.

Voilà pourquoi la transmission des droits, les contrats, se sont développés comme arrangements entre les individus avant même que le législateur s'y intéresse. On attend de l'Etat qu'il protège la propriété, mais pas nécessairement qu'il organise la circulation des droits de propriété. D'ailleurs cette organisation est variable. Le problème posé ici est celui des coûts de transaction. L'histoire du droit peut être "relue" comme une succession de démarches entreprises par les contem­porains visant à réduire des coûts de transaction dans des contextes particuliers. Voilà pourquoi les institutions juridiques varient dans le temps et dans l'espace : il s'agit d'autant d'efforts pour résoudre de façon économique le problème de la reconnaissance et de la circulation des droits de propriété.

La propriété de l'information

L'information est -elle susceptible d'appropriation ? Ce produit a des caractéristiques particulières, et de nombreux économistes en ont fait un bien à part, proche d'un bien collectif (ou bien public) qui se caractérise par la non-­exclusivité et la non -rivalité.

Mais d'autres économistes (voir l'article de Streit et Wegner) doutent de l'existence de biens collectifs en si grand nombre qu'on le dit. Ronald COASE a montré que les phares côtiers, qui pourtant n'entraînent ni exclusivité ni rivalité, et qui pourraient passer pour des biens publics, ont été gérés en Angleterre par l'initiative privée. C'est qu'il y a plusieurs façons d'assurer l'exclusivité de produits qui a priori ne le sont pas.

L'information serait un cas parmi d'autres où on pourrait faire jouer le marché bien qu'il n'y ait pas toujours rivalité ou exclusivité. Dans beaucoup de cas, l'information est non rivale : l'usage par une personne n'en diminue pas l'utilité pour une autre. Il en est ainsi des romans qu'on lit, de la musique qu'on écoute, des films qu'on regarde .... D'autre part, comment empêcher quelqu'un qui reçoit une information de la part d'un autre de s'en servir sans rien en dire au premier détenteur ?

Compte tenu de l'importance de l'information, on a toujours cherché à la protéger, et on a évité qu'elle devienne un "bien public".

Mais cela peut se faire de deux façons différentes : en accordant des privilèges, en faisant protéger l'information par l'Etat, ou en organisant des droits de propriété.

L'octroi de privilèges

Les privilèges sont des espèces de monopole, reconnus par l'Etat, le plus souvent à travers une réglementation. Les effets semblent être les mêmes que ceux d'un droit de propriété. Des barrières légales à l'entrée d'un marché confèrent à ceux qui se trouvent déjà dans ce marché un "droit de propriété" sur une part de marché. Le seul problème, c'est que la protection par le privilège est illusoire, parce que la concurrence est toujours plus forte que le privilège. Qu'est -ce en effet qu'un marché ? Où sont ses frontières ? Les frontières telles qu'on les mesure maintenant sont précisément ce que la concurrence cherche à modifier... Le caractère inventif de l'action humaine n'est pas tué par le législateur, il est réorienté. Les effets d'un monopole sur la concurrence dépendent de ce que les clients acceptent comme substituts. Ainsi le syndicat des typographes a -t -il été très puissant, mais la substance de son monopole a été vidée par la composition informatisée, puis par l'éditique.

Donc il n'y aurait pas de différence profonde entre l'octroi de privilèges et la reconnaissance de droits de propriété, à cela près que les premiers ne sont pas facilement négociables et supposent l'intervention bienveillante des autorités publiques.

Secret, brevet et droit d'auteur

Les considérations précédentes expliquent les protections juridiques mises en place par la plupart des législations actuelles. Certaines de ces protections ressemblent à des privilèges, mais elles équivalent en fait à l'attribution de droits de propriété.

Au Canada par exemple la protection des idées est assurée par "les secrets de commerce" et les clauses de confidentialité, les brevets et les droits d'auteurs. La doctrine des secrets de commerce permet de se prémunir contre les actions du personnel ou de dirigeants qui divulgueraient une information interne, contre l'extension abusive de la diffusion de l'information à des cocontractants (licences de techno­logie), contre des tiers qui se rendraient coupables de concurrence déloyale en volant l'information.

La doctrine du secret du commerce offre un ensemble d'instruments permettant d'expérimenter des "mini -droits de propriété".

I1 manque encore, en effet, la transmissibilité de la propriété pour avoir de véritables droits de propriété.

Cette lacune sera comblée avec les brevets et les droits d'auteur. Une fois de plus, c'est ici la coutume et l'expérience qui ont précédé la législation. Un exemple célèbre est celui des horticulteurs français, qui ont réussi à organiser eux-mêmes la vente ou l'exploitation durable de leurs innovations, comme la découverte de nouvelles semences, ou le développement de nouvelles espèces de plantes.

Cependant, il ne faut pas se cacher que brevets et droits d'auteurs consacrent des monopoles - même s'ils sont éphémères. On remarquera que l'effet monopolisant du brevet est sans doute plus fort que celui du droit d'auteur. Il semblerait plus facile de circonvenir (contourner) un droit d'auteur qu'un brevet. Ce qui explique sans doute que la période de protection du brevet est nettement plus courte que celle du doit d'auteur.

Dans l'ensemble le brevet et le droit d'auteur, comme droits intellectuels, nous paraissent représenter, à l'intérieur des structures de droits de propriété, des compromis entre les effets incitatifs qu'on veut susciter pour le créateur et les effets décourageants que l'exclusivité exerce sur ses concurrents éventuels.

Tout le monde n'est pas d'accord

En conclusion, Ejan Mackaay reconnaît que sa thèse n'est pas partagée par ceux qui, comme Tom Palmer, voient dans les brevets et les droits d'auteur des privilèges illicites accordés par l'Etat, et non des espèces de droits de propriété.

La différence n'est pas si grande entre droits de propriété d'un part, brevets et droits d'auteurs de l'autre. Dans tous les cas, c'est l'Etat qui garantit l'exclusivité. La seule chose qu'on puisse exiger de l'Etat, c'est qu'il ne crée pas de barrière à l'entrée de nature à neutraliser la concurrence sur le marché. Encore dans ce dernier cas doit­-on faire confiance au dynamisme de la concurrence : même en présence d'une intervention gouvernementale, la concurrence veille, bien que tenue quelque peu à l'écart.

Loin d'ignorer les droits de propriété, le législateur ne fait, à proprement parler, autre chose qu'insérer de nouveaux droits de propriété dans le tissu des règles abstraites régissant la société.