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Texte intégral: La responsabilité civile comme base institutionnelle d'une protection
spontanée de l'environnement. Journal des Economistes et des Etudes Humaines, vol.2 numéro 2&3, juin/ septembre 1991. Bien sûr, clans nos sociétés pluralistes et démocratiques, cette gestion centralisée de l'environnement ne prend pas l'envergure d'une sorte de Léviathan écologiste. Dans nos sociétés, l'Etat et le gouvernement se présentent plutôt comme un noeud compliqué d'élites concurrentes qui essayent d'exercer quelque contrôle sur la gestion des institutions publiques. En réalité, la gestion centralisée de l'environnement prend le caractère d'une procédure de concertation, dont les résultats successifs et variables reflètent les conflits d'intérêt sur le marché politique. En Belgique par exemple le problème grave se pose de la pollution des eaux souterraines par le fumier des porcs. Les autorités publiques, formellement revêtues de tant de pouvoirs politiques, ne peuvent pas se permettre de prendre des mesures draconiennes. La raison en est claire. Un des partis politiques de la coalition gouvernementale est fortement lié aux groupes de pression des agriculteurs qui disposent de fonds considérables. La solution est alors un compromis, qui ne garantira guère une solution efficace. Néanmoins, ces stratégies centralisatrices ne se
présentent pas comme des maux nécessaires, comme des prix en termes de
liberté, que nous devons payer inévitablement pour la préservation de la
qualité de notre environnement. Il est possible de concevoir des solutions
non -centralisatrices, analogues aux institutions qui ont permis la
croissance économique et la prospérité de larges couches de la population.
Afin de développer cette thèse, sera tout d'abord donné un aperçu de quelques
notions de l'analyse économique du droit. Ces notions nous permettront
d'identifier et de distinguer les divers problèmes institutionnels que pose
la protection de l'environnement. La dernière partie de l'article sera
complètement consacrée à l'évolution de la responsabilité civile, qui se
présente comme une institution importante pour la protection décentralisée de
l'environnement. L'originalité de l'analyse économique du droit réside dans le fait que ces hypothèses sont rendues explicites, et que l'étude des ordres spontanés, fonctionnant dans d'autres contextes institutionnels, devient ainsi possible. Cela permet par exemple d'analyser séparément le comportement des agents économiques sous un régime féodal[3], dans un système collectiviste[4], sur des marchés réglementés et oligopolistiques, dans les domaines où s'exerce le pouvoir politique (le "marché politique"). Cette approche permet aussi de faire des comparaisons plus pertinentes que celles de l'approche d"'Alice au pays des Merveilles" relevant de la micro -économie classique, laquelle tend à comparer le fonctionnement des marchés réels avec des modèles irréalistes comme la concurrence pure et parfaite[5]. L'analyse économique du droit ouvre le chemin d'une renaissance de l'économie politique dans son sens originel et non -marxiste. Elle oblige les économistes à sortir de leur tour d'ivoire et à se prononcer sur les avantages comparatifs des alternatives institutionnelles. Néanmoins il importe, surtout en ce qui concerne la matière abordée dans cet article, d'indiquer les limites de cette approche comparative. Les institutions juridiques, administratives et politiques d'une société se conçoivent au maximum comme des contraintes marginales ("side constraints") pour les agents, qui participent comme joueurs au jeu social avec leurs propres valeurs et priorités. Cela implique que les performances, les réussites et les défaillances qu'on pourrait constater dans une société régie par un système institutionnel, ne dépendent pas uniquement de la qualité de ce système mais aussi des préférences des joueurs. Si tous les citoyens d'une société cultivent une mentalité radicale du type "après nous le déluge", les résultats concernant l'environnement seront catastrophiques sous n'importe quel arrangement institutionnel. Une des objections courantes contre la propriété privée
comme instrument possible de la protection de l'environnement serait
l'absence des garanties pour les générations suivantes. Il est vrai, si tous
les biens environnementaux étaient possédés par des gens délaissant
complètement les intérêts de leur progéniture, les espérances concernant les
générations suivantes ne seraient pas très roses. Mais la même chose s'applique
à la situation dans laquelle les biens seraient sous la gestion
administrative de gens ayant une telle mentalité. Il importe donc de chercher
quel arrangement institutionnel donnerait les meilleures garanties pour la
qualité de l'environnement, les préférences des participants étant
considérées comme une constante dans les comparaisons. La revendication
majeure de l'approche institutionnelle comparative est qu'un changement du
cadre institutionnel d'une société n'est pas dans la plupart des cas, une
opération à somme nulle. Le résultat de différents arrangements
institutionnels est variable, même sous la clause ceteris paribus en ce qui
concerne les préférences des participants. Les institutions peuvent guider
les actions des participants vers des résultats non attendus qui peuvent être
plus bénéfiques, ou plus nuisibles, que les intentions de ces actions. En
effet, l'argument le plus ancien en faveur d'une économie de marché repose
sur ces rapports non intentionnels entre actions et effets. Le fameux adage "vices
privés, vertu publique" de Bernard de Mandeville[6],
se référait au fait que des actions, inspirées par des motivations purement
égoïstes, pouvaient déboucher sur une prospérité collective, à condition que
quelques règles de base fussent respectées. Bien que l'approche
institutionnelle et comparative soit condamnée à considérer les préférences
des participants du jeu social comme des éléments à la marge du système, elle
peut néanmoins donner des indications précieuses pour améliorer la qualité
des règles du jeu. Les prétentions de cette approche sont dès lors limitées,
mais elles n'en demeurent pas moins fermes. Un espace public attractif se caractérise en effet par le fait que les externalités positives attendues dominent les externalités négatives attendues. L'espace privé nous permet de nous soustraire aux externalités négatives émises par le comportement des autres, mais nous prive en même temps de la jouissance des externalités positives. Par conséquent, il suffit d'avoir des institutions qui garantissent simultanément une protection efficace des espaces privés et une gestion efficace des espaces publics pour résoudre le problème des externalités. Le problème des externalités négatives devient grave, et constitue une raison de mettre en doute les institutions existantes, quand elles affectent systématiquement et d'une faon substantielle les ressources rares servant les besoins de grandes couches de la population. Dans ce cas, il en vient à fausser l'ordre spontané issu de l'offre et de la demande, et risque de perturber l'harmonie sociale en grande partie fondée sur cet ordre spontané. Dans l'approche néo -classique de l'Ecole de Chicago le problème des externalités négatives est analysé à l'aide du fameux théorème de Coase[7]. Si on s'imaginait un monde dans lequel tous les échanges mutuels se faisaient sans quelque coût de transaction, les externalités négatives ne poseraient guère un problème pour l'efficacité économique. Chaque fois que la valeur des dommages causés par ces externalités (les coûts sociaux) dépasse les profits des activités nuisibles, les victimes feraient certainement une offre pour acheter la cessation de telles activités. Cette image est évidemment tout à fait irréaliste. On voit mal comment les millions de victimes de la pluie acide entreraient en contact avec les millions de gens qui causent cette pluie. Dans la réalité sociale, des échanges mutuels impliquent des coûts de transaction. La barrière de ces coûts explique le fait qu'un écart subsiste entre l'évaluation croissante qu'on attache aux biens environnementaux d'un côté, et l'absence ou du moins le retard des adaptations de l'appareil économique répondant à cette évaluation de l'autre. La persistance des externalités négatives en forme de pollution rend possible le fait que des ressources naturelles rares, auxquelles le public attache une grande valeur, soient consommées par des activités dont les produits sont peu appréciés par le public. On est tenté de voir dans cette inefficacité une défaillance du marché. Cela est correct si on définit le marché comme une machine d'échanges s'effectuant dans un monde sans coûts de transaction. Du point de vue de l'analyse institutionnelle et comparative, une telle définition n'est tout au plus qu'une hypothèse didactique qui ne permet point d'arriver à quelque conclusion institutionnelle. En fait chaque ordre historique de marché se déroule dans un monde avec des coûts de transaction positifs, et dans un cadre institutionnel (conventionnel et juridique) permettant de dépasser plus ou moins cette barrière des coûts de transaction. Certains cadres institutionnels sont sur ce point moins efficaces que d'autres. L'Europe du Haut Moyen -Age (1100 -1400) peut certainement être qualifiée comme une économie de marché. Le cadre institutionnel de cette période, qui restait fort influencé par la féodalité, était cependant moins efficace que celui de nos marchés modernes en ce qui concerne le critère des coûts de transaction[8]. Dès lors, il s'agit plutôt d'une défaillance
institutionnelle que d'une défaillance du marché proprement dit. Néanmoins,
il est à craindre que l'opinion publique ne soit pas prête pour saisir cette
distinction subtile. L'écart entre conscience écologique et adaptation de
l'appareil économique risque de ronger la confiance de beaucoup de gens -
surtout les plus jeunes et les plus conscients -dans les capacités de l'ordre
spontané, d'où le danger d'un Léviathan écologiste. Cependant, la plupart des biens environnementaux ne font pas l'objet d'un régime précis de propriété privée. Il sont plutôt soumis à un régime d'usage public, qui ouvre la porte à un mécanisme infernal, la fameuse "tragédie des ressources communes" (tragedy of the commons)[9]. Si l'accès et l'usage d'une ressource sont libres pour chacun, les usagers ne sont point soumis à quelque incitation pour gérer cette ressource d'une façon responsable. Les coûts de l'usage qu'ils font de la ressource commune ne se traduisent pas dans une dévaluation de leur propre patrimoine, mais sont au contraire externalisés vers tous les autres usagers, actuels et futurs. En bref, les profits de l'usage de la ressource commune sont privatisés tandis que les coûts sont collectivisés. Ce manque de discipline spontanée provoque une tendance vers un épuisement graduel de la ressource commune[10]. Du point de vue institutionnel les gens qui se font des soucis légitimes sur le sort de ces ressources communes, n'ont pas de moyen pour arrêter cette dégradation. Leurs intérêts à long terme ne sont pas protégés par le système juridique, parce que tout le monde est propriétaire de ces ressources - et cela veut dire en fait que personne ne l'est. Les usagers actuels et potentiels, qui sont motivés par des intérêts à court terme, peuvent sans aucune restriction continuer leurs activités spoliatrices. Pour ceux qui sont intéressés par le long terme, il ne reste que l'option de s'abstenir de l'usage de la ressource commune et de prêcher une morale d'abstinence. Vu l'intensité des intérêts des usagers à court terme, une telle attitude morale ne fera point la différence. Une analyse superficielle des problèmes de la protection de l'environnement suffit déjà pour constater que les dangers les plus graves se situent dans les ressources qui font l'objet d'un régime juridique plus ou moins commun. D'abord il y a les mers et les océans, qui font l'objet d'un régime commun au sens strict. Ce sont notamment des biens communs internationaux ("mare liberum"). Toutes les ressources qui s'y trouvent (l'eau elle -même, les poissons, les baleines) risquent d'être épuisées dans un prochain avenir ou sont soumises à une externalisation grave par la pollution. Le même phénomène s'applique à l'atmosphère. Les droits de propriété, que les gens exercent sur des terrains, ne s'étendent pas au ciel. Le régime de l'espace qui se trouve au -dessus de leur propriété est vague et indéfini. Cela laisse place à la dégradation de cette atmosphère même. Au mieux, ce régime juridique vague de l'atmosphère le transforme en un canal facile pour l'externalisation d'effets nuisibles entre propriétaires privés. Mais ces dangers ne se limitent pas aux ressources qui font l'objet d'un régime commun au sens strict. Les biens qui sont gérés par les instances publiques, c'est -à -dire le domaine public, risquent de subir le même sort. Il s'agit des fleuves, des rivières, de la voirie. Beaucoup de réserves naturelles (parcs nationaux, forêts domaniales), sont dans le même cas. Officiellement, l'Etat ou d'autres instances publiques en sont les propriétaires. Mais l'Etat, la région, la province, la commune, qui est -ce ? Ces instances ne sont que des personnes morales, dès lors fictives, peuplées et gérées par des gens qui ne sont pas non plus soumis à la discipline spontanée des propriétaires privés. Ou bien ce sont des administrations (des bureaucrates si on veut, qui y font leur carrière administrative). Ni la façon dont ils sont recrutés, ni leur rémunération, qui est fixe, ne donne quelque garantie pour une gestion efficace des biens du domaine public[11]. Bien sûr, il existe des administrateurs capables, intègres et conscients. Il est cependant dangereux de miser sur cette bonne volonté de quelques administrateurs sans changer le système institutionnel. Ou bien ce sont des hommes (et femmes) politiques, qui y font leur carrière politique. Dans une démocratie politique, ces carrières sont incertaines et dépendent souvent des cadeaux à court terme qu'on peut offrir aux électeurs ou aux financeurs des campagnes électorales. Même un politicien plutôt écologiste subit dès lors la pression des groupes qui ne s'intéressent qu'à une exploitation du domaine public à court terme. Il est alors nécessaire de repenser d'une façon radicale
tous ces régimes de statut commun ou public. Il ne suffit pas de propager de
nouvelles méthodes techniques pour la gestion de ces ressources, comme le
font les écologistes[12].
Il s'agit de changer le régime institutionnel afin qu'un mécanisme de
"vices privés, vertus publiques", comme Bernard de Mandeville
l'exprimait, se déclenche dans ces secteurs. La responsabilité civile offre aux victimes des effets nuisibles la possibilité de demander des dommages -intérêts. Cette possibilité mène à un effet préventif parce que les auteurs potentiels internaliseront ces effets afin d'éviter une condamnation. Par la responsabilité civile la barrière des coûts de transaction peut être franchie. La propriété privée responsabilise la gestion effectuée par les personnes qui exploitent des ressources. Une exploitation qui gaspille les ressources et se limite à un horizon de court terme engendre une dévalorisation des ressources sur le marché. La liberté contractuelle et le droit de développer de nouveaux modèles contractuels offrent aux participants du jeu social la possibilité d'inventer de nouvelles méthodes pour internaliser des effets nuisibles qui ne sont pas récompensables par la responsabilité civile. La création de servitudes en est un exemple. Un propriétaire qui est soumis à une externalité négative imminente de la part de son voisin, peut lui proposer la création d'une servitude par laquelle des activités nuisibles seront exclues pour l'avenir. Si l'avantage de telles activités est inférieur au prix que le propriétaire offre pour obtenir cette servitude, un tel contrat sera conclu. Ces instruments juridiques sont le résultat d'une tradition juridique ancienne. On se demande alors pourquoi la protection de l'environnement donne lieu à tant de stratégies non classiques, comme la réglementation directe, les systèmes de permis, les subventions, les exemptions fiscales, etc. L'explication de cet essor réglementaire n'est certainement pas simple. Il est d'abord probable que beaucoup de réglementations peuvent être expliquées et même justifiées par la défaillance des instruments classiques mentionnés. De telles défaillances peuvent être de nature institutionnelle ou de nature économique. Dans le premier cas, les stratégies réglementaires et administratives peuvent être rendues superflues par un perfectionnement des instruments classiques. La prochaine partie de cet article sera consacrée à la défaillance institutionnelle de la responsabilité civile. Dans le second cas, les instruments classiques se révèlent plus coûteux en comparaison de la réglementation. On ne peut pas exclure d'avance cette possibilité. Comme instrument pour internaliser les effets nuisibles, la responsabilité civile est soumise à diverses défaillances potentielles, comme par exemple : - La défaillance par les coûts de preuve :l'obligation de payer des dommages-intérêts requiert au moins que la victime puisse rendre la preuve du lien causal entre l'action de l'auteur et ses dommages. Si les coûts attendus pour rendre la preuve sont plus élevés que les dommages -intérêts attendus, la victime n'entera certainement pas en justice, ce qui implique que beaucoup d'effets nuisibles ne sont pas internalisés[13]. - La défaillance par l'insolvabilité des auteurs du dommage : des auteurs potentiels de dommages peuvent englober le risque de leur propre insolvabilité dans leur calcul. De ce fait, l'effet préventif de la responsabilité civile est affaibli[14]. - La défaillance par une compensation arbitraire : l'évaluation du dommage révèle toujours un aspect arbitraire, surtout en ce qui concerne des biens non-marchands comme la vie, la santé, ou l'intégrité physique. Une politique judiciaire d'évaluation modeste affaiblit l'incitation à internaliser les risques. Une évaluation très forte peut provoquer un niveau de dépenses préventives lui -même trop élevé du point de vue de l'efficacité économique. - Le retard dans l'adaptation aux risques créés: la perception des risques parmi la population peut être en retard par rapport à la perception par ceux qui créent ces risques. Par conséquent, quelque temps s'écoulera avant que les victimes réagissent par des procès. Pendant cette période beaucoup de dommages ne sont pas compensés. De telles défaillances possibles, inhérentes à l'instrument classique de la responsabilité civile, peuvent être considérées comme de raisons suffisantes pour suppléer cet instrument par une réglementation directe. Tout de même, si on veut faire une comparaison honnête, il importe de tenir compte aussi des défaillances inhérentes à la réglementation, comme par exemple : - La défaillance d'information :l'instance qui impose la réglementation peut surestimer soit les risques des accidents, soit les coûts de prévention. Cela mènera à un sur -investissement dans des mesures préventives. Une sous -estimation au contraire mènera à un niveau trop bas de prévention au cas où la réglementation exclut la responsabilité civile, ou lorsque la responsabilité civile est défaillante pour les raisons mentionnées. - La défaillance d'exécution : les instances de police, qui doivent contrôler l'observation des règlements sont aussi soumises aux limites d'une information imparfaite. De plus, il y a les risques des pots -de -vin et le manque de compétence des instances de contrôle. - La défaillance par l'effet d'illusion : le fait que les auteurs de risque respectent les règlements et les permis, peut conduire à un sentiment erroné de sécurité parmi la population. Cela retarde une réaction par voie de procédure civile. - La défaillance du marché politique : la structure des institutions politiques (par exemple le système de suffrage, le recrutement des politiciens et des administrateurs) peut donner de mauvaises incitations aux gens qui sont responsables de la rédaction et de l'exécution des règlements. Un haut fonctionnaire, qui convoite un bon poste dans une branche du secteur privé soumise aux règlements qu'il doit appliquer, peut "arranger" pas mal de choses. Il faut aussi indiquer le problème de l'action collective en faveur d'une mesure pour la protection d'un bien environnemental. La protection sous forme de mesure préventive a le caractère d'un bien public. La motivation pour s'engager dans une telle action est hypothéquée par l'effet du passager clandestin("free rider")[15]. On voit bien que les deux solutions, l'une par les instruments classiques du droit, l'autre par la réglementation, ont leurs propres défaillances. On est tenté de dire qu'il faut alors mettre en balance les deux types de solutions, et préférer la moins défaillante. Sur ce point, on se heurte cependant à un méta -problème. Si on confie la procédure pour peser les deux types de solutions à un mécanisme politique qui montre les mêmes défaillances que celles liées aux décisions sur la réglementation, le choix entre instruments de droit privé et réglementation sera faussé de la même manière. Par conséquent une telle procédure de balance doit être exclue. Elle ne résout rien au fond du problème. La seule réponse possible serait alors d'abord de maintenir sans réserves les instruments classiques en les perfectionnant autant que possible. Si l'application correcte des instruments classiques paraît insuffisante, il y a lieu de les suppléer par des règlements à condition que les défaillances de cette méthode soient minimisées. Sur ce point, il y a lieu, selon nous, de repenser substantiellement notre "technologie" politique actuelle, qui reste encore inspirée par l'idée de la souveraineté de l'Etat, l'image du citoyen abstrait et la procédure de décision "micro -démocratique". Cette technologie politique, qui est l'héritage de la Révolution Française, enlève en fait aux citoyens la possibilité de négocier, de discuter, et d'influencer les mesures qui les concernent. Seuls les gens qui connaissent les dessous du mécanisme politique ou qui peuvent organiser des groupes de pression assez puissants ont la possibilité d'exercer une influence. Cela implique que le mécanisme officiel des décisions politiques se résume à une illusion, à une pièce de théâtre, jouée à chaque échéance électorale afin que le pouvoir puisse maintenir une apparence de légitimité. Pour arriver à une technologie politique, qui nous épargne les défaillances mentionnées, il est nécessaire de développer des modèles de "micro -démocratie" dans lesquels la procédure de décision politique approche autant que possible le caractère d'un vrai contrat social. Cela impliquerait que des réglementations, qui peuvent être nécessaires pour suppléer les instruments de droit privé, proviendraient d'une négociation directe entre ceux qui créent le risque et ceux qui subissent le risque, afin d'arriver à des solutions contractuelles qui obligent vraiment les partenaires. Cela n'a rien à voir avec la concertation macro -politique, que les instances étatiques aiment à organiser et dans laquelle l'élite professionnelle des groupes de pression fait la pluie et le beau temps. Il s'agit vraiment de mettre en contact les vrais créateurs de risque (par exemple les entreprises individuellement) et les vraies victimes potentielles (par exemple les habitants du quartier). Ce sont surtout les instances locales qui peuvent servir
de forum public pour organiser de tels contrats collectifs. On pourrait
répliquer que de telles procédures n'apporteraient point de solution pour la
pollution à grande échelle qui se disperse dans de vastes territoires. Cela
est vrai, mais rien n'empêche les instances locales ou les agences, qui
surveilleraient l'observation des règlements contractuels, de négocier avec
d'autres instances locales et d'arriver à des traités interrégionaux,
internationaux, voire intercontinentaux. Ce qui est important est qu'une
telle technologie politique créerait le cadre d'un dialogue honnête entre les
créateurs des risques et leurs victimes potentielles. Une telle possibilité
est absente dans le cadre de nos institutions actuelles. Dans la science du droit le domaine de la responsabilité civile est un des plus compliqués. La littérature juridique sur ce sujet abonde vraiment de notions abstraites dont le sens est souvent vague et confondant. Un exemple d'une telle confusion est la distinction faite entre la responsabilité subjective et la responsabilité objective, souvent identifiée avec la distinction entre "negligence liability" et "strict liability" en droit anglo -américain. La différence entre ces deux types de responsabilité se résume ainsi : la responsabilité subjective suppose une faute au chef de l'auteur du dommage; la responsabilité objective ne la suppose pas, et par conséquent l'auteur du dommage peut être condamné aux dommages et intérêts par le seul fait qu'il a causé ce dommage. Dans la législation moderne on peut remarquer une tendance nette vers plus de responsabilité objective ; par exemple: la responsabilité du producteur pour les risques inhérents aux produits vendus, la responsabilité nucléaire, la responsabilité concernant la pollution des nappes d'eaux souterraines, la responsabilité concernant le transport de produits toxiques, etc. Dès lors on peut se demander si la solution ne pourrait pas consister en une généralisation de cette responsabilité objective, ce qui libèrerait la victime de la charge de la preuve d'une faute. Une telle solution paraît difficile à concevoir et même dangereuse du point de vue politique. Comme théorie générale de la responsabilité civile, la responsabilité objective telle qu'elle est conçue dans la littérature juridique actuelle, est difficile à maintenir. D'abord il importe de mettre l'accent sur le lien théorique entre le problème de la faute et le problème de la causalité. Dans les manuels juridiques ces deux problèmes sont souvent présentés comme des chapitres séparés. En fait il y a un lien logique entre ces deux problèmes. Si on requiert l'existence d'une faute comme condition de responsabilité, il est relativement facile de résoudre le problème théorique de la causalité. En effet, chaque accident est le produit d'une chaîne causale qu'on peut reconstituer, si on veut, jusqu'au "big bang" qui a donné naissance à notre univers. La théorie de la faute permet de s'arrêter à un maillon de cette chaîne, en donnant à ce maillon une signification morale. La faute est dès lors considérée du point de vue juridique comme la fin de la chaîne. Toutes les causes précédentes sont alors effacées et deviennent invalides. Avec l'élimination de la faute comme condition de responsabilité tous les maillons de la chaîne causale reçoivent la même qualité morale[16]. Dès lors, on manquera un critère si l'on s'arrête dans la chaîne. Si un accident arrive avec un feu d'artifice, pourquoi alors ne pas condamner le Chinois qui l'a inventé il y a plus d'un millier d'années ? Dans les lois qui imposent une responsabilité objective le problème est résolu d'une façon très facile : le législateur distribue le risque par décret. Une certaine activité se trouve légalement qualifiée comme risquée et un certain acteur dans le déroulement de cette activité est purement et simplement désigné comme l'auteur du risque, et donc comme coupable, chaque fois que l'accident se réalise. Tout cela indique qu'il est impossible de concevoir la responsabilité objective comme une théorie générale, appliquée et développée par la science et par la jurisprudence (le "lawyers law"). La responsabilité objective ne peut pas être plus qu'un terme générique pour toutes sortes de distributions de risque imposées par les autorités politiques. Il y a une deuxième raison pour laquelle la responsabilité objective ne peut point figurer comme théorie générale. Une faute en responsabilité subjective peut aussi signifier une négligence, c'est -à -dire une omission d'agir où et quand il fallait agir. Si on élimine la faute comme élément moral, il devient impossible de considérer une omission comme cause d'un accident. A tout moment chaque homme commet plusieurs omissions, parce que chaque moment nous offre diverses alternatives d'actions parmi lesquelles nous n'en choisissons finalement qu'une. Quand on détache l'élément moral de la notion d'omission, il devient logiquement possible d'indiquer une multitude de "coupables" pour chaque accident. Par exemple, si un accident de voiture arrive, on pourrait prétendre qu'il existe une technique électro -magnétique par laquelle la voiture qui s'approche d'une autre est déviée de sa direction et grâce à laquelle l'accident pourrait être évité. Ne pas installer cette technique électro -magnétique constitue alors "une omission" de la part du fabricant. Conclusion : le fabricant peut être considéré comme coupable. Mais on peut dans le même sens considérer l'Etat, propriétaire des routes, comme coupable parce qu'il existe certainement des techniques de construction de routes qui auraient empêché cet accident. Ne pas utiliser cette technique est aussi une omission, donc l'Etat est coupable, etc., etc. L'exemple précédent montre bien qu'une responsabilité civile dénuée de tout élément moral s'enfonce dans des problèmes insolubles. La seule solution serait alors de nouveau une solution par décret. Ce sera le législateur qui désignera la catégorie des omissions "fatales". La responsabilité objective, telle qu'elle est conçue maintenant par la doctrine juridique moderne, n'améliorerait pas la responsabilité civile comme instrument de la protection de l'environnement. Au contraire, elle se ramènerait à une distribution étatique et arbitraire des risques[17]. Ces remarques sur la distinction entre la responsabilité subjective et la responsabilité objective étaient nécessaires pour éviter la confusion avec une autre distinction dans ce domaine, et qui est cruciale pour expliquer la défaillance de la responsabilité civile comme instrument de la protection de l'environnement. Cette autre distinction porte sur la relation entre la responsabilité civile et la propriété. Il est possible de prendre le droit de propriété comme critère de la faute d'une part, et du dommage d'autre part. Dans ce cas, une atteinte à un droit de propriété constitue en même temps une faute. Pour la victime, il suffit alors de démontrer qu'un de ses droits de propriété a été atteint sans qu'il soit nécessaire de démontrer en plus que le comportement de l'auteur du dommage a été négligent et n'a pas correspondu à l'image du bon père de famille. De même, le dommage se résume à une atteinte au droit de propriété. Par conséquent, il est impossible de revendiquer des dommages -intérêts pour une lésion d'un seul intérêt. Cette théorie de la responsabilité civile est différente de la théorie moderne de la responsabilité subjective. Cette dernière théorie s'est développée, comme nous allons le voir, pendant le dix -neuvième siècle : selon elle, la faute consiste en une notion indépendante de la propriété. Cela implique qu'il devient possible de porter atteinte à un droit de propriété d'autrui sans commettre une faute. L'atteinte à un tel droit ne suffit plus pour revendiquer des dommages et intérêts. II faut démontrer en plus que cette atteinte s'accompagnerait d'un comportement fautif, c'est -à -dire un comportement qui révèle un manque de soin, comparé à l'image du bon père de famille. Cette théorie relâche aussi le lien entre propriété et dommage. Il devient possible de revendiquer des dommages et intérêts sans qu'un droit ait été lésé. Une lésion d'un pur intérêt peut suffire. Ainsi, dans cette théorie le droit de propriété disparaît presqu'entièrement comme critère de responsabilité. La responsabilité subjective se présente alors comme un lien entre faute et cause d'une lésion d'un intérêt. Il est important de mettre l'accent sur le fait que ces deux théories de la responsabilité civile comportent un élément moral. En cela elles se distinguent de la philosophie redistributive des risques de la responsabilité objective. L'atteinte à la propriété privée implique aussi un élément moral, parce qu'elle se réfère au principe fondamental et normatif qu'est le respect des droits d'autrui. Ce qui est peut -être encore plus important est que ces deux théories ne sont pas exclusives. On peut bien imaginer des cas d'accidents dans lesquels il ne s'agit pas d'une atteinte unilatérale d'un droit de propriété[18]. Dans une collision frontale par exemple, les deux chauffeurs, propriétaires de leur véhicule, vont à l'encontre l'un de l'autre. L'invasion est dès lors mutuelle. En plus, cette collision arrive sur la propriété foncière de l'Etat, ce qui complique encore l'affaire. Il est clair que dans ce cas une règle de responsabilité, fondée sur le seul critère de l'invasion de la propriété, ne donne point de solution. Ici, on a besoin d'autres critères, comme par exemple le respect du code de la route, imposé par le propriétaire de la route, ou un système dans lequel chaque partie paie son propre dommage en combinaison avec une assurance obligée. Indirectement, la propriété est aussi dans ce cas un critère, étant donné que le propriétaire (c'est -à -dire l'Etat) définit les critères de responsabilité pour les dommages qui se produisent sur les espaces qu'il ouvre à un usage public. Cependant, si un dommage se produit, dont la cause se situe dans une propriété de quelqu'un, et dont l'effet se traduit dans la propriété d'un autre, il n'y a aucun argument sérieux pour abandonner l'invasion de la propriété comme critère simultané de la faute et du dommage. Relâcher ce critère en y ajoutant d'autres conditions mène en effet à une subvention cachée pour l'auteur du dommage aux dépens de la victime[19]. Beaucoup de dommages "environnementaux" peuvent
être qualifiés d'atteintes unilatérales des droits de propriété d'autrui. Il
est dès lors intéressant de voir comment le droit civil, la jurisprudence et
la doctrine ont évolué pendant la période de l'industrialisation, qui se
manifeste somme toute par une augmentation nette des risques pour
l'environnement. En premier lieu, il faut mentionner la doctrine de l'immissio, englobée dans la doctrine du droit commun, c'est -à -dire le droit romain adapté par les juristes depuis le Moyen -Age. Selon le droit romain, les voisins qui envoyaient des matériaux (fumée, odeur, poussière) dans le domaine d'autrui pouvaient être cités en justice au moyen de l'actio negatoria. Cette action s'était développée à côté des autres actions, concernant la responsabilité civile, notamment l'action, fondée sur la Lex Aquilia et l 'actio injurarum. Ces différentes actions ont été liées dans une théorie par les juristes de l'Ancien Régime, surtout par le juriste italien du Bas Moyen -Age, Caepollo. La doctrine de l'immissio devenait ainsi une partie de la théorie de la responsabilité civile. Il importe néanmoins de dire que le critère de propriété était strictement maintenu. Le seul fait qu'il y eût atteinte à la propriété d'autrui constituait déjà une faute et entraînait la responsabilité de l'auteur. En second lieu il y avait les nombreuses coutumes qui concernaient les relations entre voisins. Beaucoup de ces coutumes proviendraient des rapports entre seigneurs féodaux et leurs sujets, vivant dans leurs domaines. Cela n'empêche pas que ces coutumes reflétaient souvent une solution rationnelle aux problèmes d'externalités négatives. Il est probable qu'une connaissance expérimentale, notamment accumulée par les agriculteurs, s'était cristallisée dans ces règles. Finalement il faut remarquer qu'il y avait aussi une
réglementation directe non négligeable sous l'Ancien Régime. Ces règlements
étaient surtout promulgués par les autorités communales. Ils étaient souvent
le résultat de négociations entre autorités publiques, artisans réunis dans
les corporations, et comités de quartiers. A la veille de la Révolution
Française le nombre de tels règlements était devenu très élevé, en partie
sous l'influence de la mode "sensualiste" et du retour à la nature[20]. Les nombreux règlements des communes furent adoptés après la Révolution par le législateur révolutionnaire (Loi du 21 septembre 1791. Décret qui ordonne l'exécution des anciens règlements de police relatifs aux usines, ateliers ou fabriques établis dans les villes). Bien vite les industriels dans les villes commencèrent à se plaindre auprès du gouvernement central de la complexité et du caractère arbitraire de ces multiples règlements. Après une enquête du Ministère des Affaires Intérieures, le fameux "Décret relatif aux manufactures et ateliers qui répandent une odeur insalubre ou incommode" fut promulgué en 1810. Par ce décret toutes les activités industrielles et artisanales qui comportaient des risques étaient divisées en trois classes et soumises à un permis, dont la procédure différait selon la classe concernée. II est intéressant maintenant de voir comment ces deux instruments, l'un de droit privé, l'autre de droit public se sont développés et quel était leur rapport mutuel. Pendant la première moitié du siècle la doctrine et la jurisprudence continuèrent à appliquer la doctrine ancienne de l'immissio aux troubles de voisinage. S'il était clair que le dommage à une propriété quelconque était causé par une activité qui se situait dans une autre propriété, les cours n'exigeaient point la preuve d'une faute. La Cour de Metz par exemple statuait en 1820 : "Attendu qu'un voisin ne peut user de sa propriété qu'en respectant celle de son voisin, leurs droits respectifs étant égaux, celui de l'un doit nécessairement se concilier avec celui de l'autre; il serait contre toute justice qu'un propriétaire, non d'ailleurs grevé de servitude, se trouvât tout à coup gêné et asservi dans sa propriété, par l'usage qu'il aurait plu à son voisin de faire la sienne" (Metz, 16 août 1820, S., 21.2.54). Ni la doctrine, ni la jurisprudence considéraient les articles du Code Civil comme une vraie rupture avec l'ancienne doctrine de l'immissio. Ils interprétaient ce code dans un sens historique, c'est -à -dire comme la synthèse des différentes sources du droit ancien. Le Décret de 1810 par contre devenait la cible de critiques émanant des économistes libéraux[21]. Jules Simon par exemple le stigmatisait de la façon suivante : "Rien de plus arbitraire, et au fond, rien de plus inutile que la législation sur les établissements incommodes et insalubres. La nomenclature en est mal faite, sans précision; les formalités qui précèdent l'autorisation laissent une trop large place au pouvoir discrétionnaire des préfets et du Conseil d'Etat : elles sont évidemment trop compliquées; ...il faut... par -dessus tout cela une délibération du Conseil d'Etat aboutissant à une ordonnance arbitraire. Et quand l'autorisation est obtenue, quel en est l'effet ? Elle ne protège ni les voisins contre les inconvénients de la fabrique, ni la fabrique contre les réclamations judiciaires des voisins. C'est une procédure de surcroît qui laisse la porte ouverte à toutes les autres contestations, et qui, malgré son luxe de formalités, ne donne de garanties sérieuses à personne."[22] En effet ces libéraux classiques reprochaient au système des permis son inutilité, parce qu'il imposait aux industriels des coûts administratifs sans leur garantir quelque protection contre les actions de droit civil pour troubles de voisinage. Cette dernière remarque était vraie parce que l'article 11 du Décret de 1810 impliquait que l'industriel, qui avait obtenu un permis, restait soumis à l'action du droit civil. Bien que ces critiques fussent correctes, leur ton était tout de même ambigu. Elles laissaient sous -entendre que l'industriel devait être d'une manière ou d'une autre protégé contre de telles actions de droit civil de la part des voisins, victimes de la pollution. Chez d'autres auteurs, qu'on peut aussi situer dans le camp libéral, l'approche du problème des troubles de voisinage prend une allure plus industrialiste et saint -simonienne. Le philosophe du droit, M.E. Lerminier attaquait la doctrine de l'immissio d'une façon véhémente. Selon lui cette doctrine reflétait encore la protection exagérée de la propriété foncière, caractéristique de la féodalité. Maintenant au contraire "... le temps du travail, de l'industrie commence; l'idée et le respect de la propriété foncière doivent faire place à l'idée et au respect de la production"[23]. Il considérait les droits de propriété comme des instruments utiles pour le progrès social, pourvu qu'ils ne devenaient pas des obstacles pour la production des richesses dans la société. Afin de maintenir cet équilibre, l'Etat devait limiter et réglementer l'exercice de ses droits au profit de l'intérêt commun. Le Décret de 1810 était pour cela un instrument par excellence. Afin de stimuler le progrès social, l'Etat devait accorder généreusement des permis aux industriels et les protéger contre les revendications des voisins, victimes de la pollution industrielle. En effet, le Décret devait être conçu comme un instrument de subventions cachées au secteur industriel[24]. Un peu dans le même sens, l'économiste Dupont -White plaidait pour un relâchement de la protection du droit de propriété au profit des titulaires d'un permis. Selon lui, la France manquait de cet esprit d'entreprise, qui caractérisait l'Angleterre et l'Amérique. Afin de stimuler l'industrie, l'Etat devait dès lors lui venir en aide, au moyen d'une politique généreuse de permis, permettant d'externaliser une partie des coûts vers les voisins[25]. Néanmoins, la protection stricte du droit de propriété par les tribunaux et les cours restait un obstacle pour une telle approche industrialiste. Pendant la deuxième moitié du siècle les points de vue de la doctrine changèrent graduellement, ce qui ouvrit la porte à l'effritement de la doctrine de l'immissio. Le changement s'est opéré d'abord dans la définition même du droit de propriété. Dans le Code Civil ce droit est défini comme "le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois et les règlements". Pendant la première moitié du siècle la doctrine et la jurisprudence continuaient d'interpréter les limites de la liberté du propriétaire dans le sens ancien du droit commun. Selon les auteurs du droit ancien la liberté du propriétaire trouvait ses limites tout d'abord dans les droits d'autrui. R.J. Pothier par exemple écrivait sur ce point : "le droit de propriété, considéré par rapport à ses effets, doit se définir (comme) le droit de disposer à son gré d'une chose, sans donner néanmoins atteinte au droit d'autrui, ni aux lois"[26]. Cela impliquait que la coexistence seule des différents droits de propriété limitait déjà la liberté du propriétaire, et qu'il n'était point besoin de lois spéciales pour circonscrire la liberté d'action du propriétaire. La logique du système de propriété impliquait déjà ces limites. Plus tard, la doctrine quitta cette théorie et commença à interpréter le droit de propriété comme attribuant une liberté absolue au propriétaire. Si tel est le cas, il s'ensuit que l'Etat doit réglementer ces libertés absolues afin de préserver l'harmonie sociale. J.C.F. Demolombe, le "prince" de la doctrine française, écrivait : "...car le propriétaire ayant le droit le plus absolu et pouvant même abuser et mesurer de sa chose, ne saurait être arrêté dans l'usage auquel il l'emploie, ou dans la jouissance qu'il en retire, par les limites légales du droit spécial d'usage et de jouissance puisqu'il a le droit, lui, de dépasser ces limites en arrivant jusqu'à l'abusus ..."[27]. Si on applique cette dernière définition aux problèmes de la pollution, il s'ensuit que celui qui cause la pollution a le droit de le faire pourvu que cela ne soit interdit par une loi ou une réglementation spéciale. Paradoxalement, cette définition du droit de propriété, qui donne à première vue l'impression d'être très libertarienne, ouvre la porte sur une distribution étatique des coûts du voisinage. Cette nouvelle définition du droit de propriété coïncidait avec un changement de la théorie de la responsabilité civile. Comme on l'a vu, les troubles de voisinage étaient considérés par la doctrine et la jurisprudence comme des atteintes à la propriété, ce qui impliquait automatiquement une faute et la responsabilité de l'auteur des troubles. Au cours des années soixante -dix, le juriste allemand, von Jhering, développa une autre théorie dans laquelle la faute, comme critère indépendant, prenait une position centrale. Selon von Jhering le droit n'était point un système de droits subjectifs mais plutôt un ensemble de règles conçues pour arbitrer entre les différents intérêts. En manipulant le critère de la faute, les cours pouvaient jouer un rôle d'arbitre entre les intérêts concernés[28]. En découplant la faute de l'atteinte à la propriété il devenait possible d'interpréter la faute dans un sens étroit, c'est -à -dire comme une infraction à un règlement ou aux conditions d'un permis. Ce dernier pas impliquait alors que l'Etat pouvait contrôler la responsabilité civile concernant les troubles de voisinage au moyen de sa politique de permis. Il convient de dire que la jurisprudence a longtemps hésité à tirer les conséquences de cette théorie. II faut attendre jusqu'à 1907 pour trouver un cas dans lequel la jurisprudence la consacre. Ce cas concernait le dommage causé par une activité d'entreprise, laquelle avait obtenu un permis. La Cour de Cassation justifiait le rejet de la demande de la façon suivante : "il y a sans doute un préjudice; mais il a sa cause, non dans une faute, mais dans la nature propre de l'établissement. Ce préjudice ne peut disparaître qu'avec l'établissement lui -même" (Cass., 24 juillet 1907, D.P. 1909; 1, 77). Une telle décision aurait été impossible sous la doctrine précédente de l'immissio. Plus tard d'ailleurs, la jurisprudence est revenue sur ce
point de vue, et consacra de nouveau, notamment dans les années cinquante de
notre siècle, la propriété et l'équilibre entre différents exercices de ce
droit par les voisins comme critère de responsabilité civile. Cependant, la
confusion qui avait régné dans la doctrine et la jurisprudence sur ce point
et pendant les décennies cruciales de l'industrialisation, a vraiment
paralysé la responsabilité civile comme instrument efficace de la protection
de l'environnement. La cause de cette défaillance du droit civil doit être plutôt recherchée dans l'absence d'une philosophie consistante sur la fonction de l'ordre du droit en général parmi les juristes et les juges. En effet, la doctrine classique de l'immissio leur donnait la possibilité d'étendre la logique des droits de propriété aux nouveaux phénomènes de l'industrie et de la pollution. Une telle extension aurait rendu le système de permis en grande partie superflu. Apparemment, les juristes et la jurisprudence étaient peu conscients d'une telle dynamique de la logique du droit privé. Ils préféraient se concentrer d'une façon exégétique sur l'interprétation des textes de loi et limiter leur application aux cas qui y étaient expressément prévus[29]. Aussi se refusaient -ils à développer une théorie qui pouvait constituer un lien entre les principes du droit de propriété et ceux de la responsabilité civile. Parce que ces deux institutions étaient traitées par le Code Civil en deux titres différents, de tels liens leur paraissaient inconcevables. Ce cas illustre bien comment la séquestration du droit privé dans les textes d'un code pouvait paralyser la dynamique de l'ordre juridique. Cette paralysie du droit a créé une lacune dans la protection des droits de propriétés contre les diverses formes de pollution qui se sont multipliées avec les années. Ainsi l'on peut comprendre que l'opinion publique ne voyait que dans une réglementation toujours croissante et des systèmes de permis toujours plus compliqués les seuls remèdes pour contrôler le phénomène de la pollution. Le revirement de la jurisprudence vers le critère du droit de propriété en ce qui concerne les troubles de voisinage ne donne point de soulagement. D'abord ce principe se trouve le plus souvent limité à des cas de voisinage, dans le sens littéral du terme. Il n'offre point de solution pour la pollution à grande échelle qui se disperse dans des territoires vastes. De plus, une fois que l'opinion publique s'est habituée à un système de règlements et de permis, il est difficile de rétablir la confiance dans les procédures de droit privé. Ces règlements donnent, comme nous l'avons déjà remarqué, une illusion de protection. Au contraire si on avait étendu la logique du droit de propriété et de la responsabilité civile d'une façon conséquente, il est bien probable que des techniques pour découvrir les causes - peut -être lointaines - de la pollution auraient été développées beaucoup plus tôt. Les victimes de la pollution se seraient d'abord tournées contre les pollueurs voisins. Ces derniers, sachant qu'ils risqueraient d'être condamnés, auraient eu un intérêt à découvrir les vrais coupables de la pollution. Il est aussi probable que les entreprises auraient beaucoup plus tôt conclu des accords mutuels portant sur le contrôle de la pollution. L'évolution de la doctrine et de la jurisprudence concernant les troubles de voisinage jette aussi une autre lumière sur le rôle du droit de propriété pour résoudre les problèmes posés par la pollution. Beaucoup de juristes, d'historiens, et l'opinion publique en général, sont convaincus qu'une réglementation était devenue nécessaire parce que le droit de propriété accordait aux pollueurs une carte blanche. Nous avons démontré que c'était bien le contraire. Le droit de propriété était considéré comme un obstacle à la croissance industrielle, tandis que le système de permis était utilisé comme moyen de relâcher la protection que le droit de propriété et la doctrine de l'immissio donnaient aux victimes de la pollution. Depuis quelques années les défaillances de la
réglementation ont été démontrées dans une littérature abondante.
Graduellement aussi l'opinion publique devient consciente du fait que les
multiples règlements et systèmes de permis n'apportent qu'une illusion de
protection. Dès lors, le moment est venu de tirer les conclusions de
l'histoire et de propager le retour vers les instruments classiques du droit
privé, appliqués alors en toute conséquence. Peut -être l'intégration
européenne nous offre -t -elle une bonne chance pour cela. Une Europe du
droit, au lieu d'une Europe réglementaire telle qu'elle existe maintenant,
devrait certainement inclure dans son cadre juridique des règles générales et
des procédures efficaces qui garantissent la protection de l'environnement
comme partie intégrante des droits de propriété des citoyens européens.
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|
[1] Professeur ordinaire à la Faculté de Droit, Université de Gand (Belgique). |
|
[2] Demsetz-1967. |
|
[3] North/Thomas -1973. |
|
[4] Furubotn/Pejovich -1974; Lepage -1975; Lepage
-1985, p. 118. |
|
[5] Shand -1984, p. 66; O'Driscoll/Rizzo -1985,
p. 95. |
|
[6] Mandeville -1934 (1974). |
|
[7] Coase-1988. |
|
[8] North/Thomas -1973. |
|
[9] Hardin/Baden -1977. |
|
[10] Lepage -1985, p. 329. |
|
[11]
Chase -1986; Falque -1986 |
|
[12]
Lalonde -1986. |
|
[13] Tullock -1980. |
|
[14] Shavell -1987. |
|
[15] Olson -1971. |
|
|
|
[17] Krauss -1989. |
|
[18] Shavell -1983. |
|
[19] Epstein -1973. |
|
[20] Corbin -1982. |
|
[21] Say -1853; Dunoyer - 1841/1842,
T.I, p. 365. |
|
[22] Simon -1859. |
|
[23] Lerminier -1831, T.T., p. 150. |
|
[24] Lerminier -1834. |
|
[25] Dupont/White -1857. |
|
[26] Pothier -1771, T.I., XI, p. 103. |
|
[27] Demolombe -1874/1879, T.I., p. 493. |
|
[28] von Jhering -1863, p. 81 -130. |
|
[29] Bouckaert -1987. |