Texte intégral :

Journal des Economistes et des Etudes Humaines, vol.1 n°4, décembre 1990

« L'Economie Politique est sans doute un intéressant objet d'étude, ce n'est pas une science juridique »[1]. Cette assertion de M. Valette, Professeur à la Faculté de Droit de Paris au siècle dernier, s'adressait à ceux qui voulaient que cette nouvelle discipline fût enseignée dans les Facultés de Droit et y fît l'objet d'un examen. A. Esmein, dans un rapport au Conseil supérieur de l'Instruction Publique en vue de la Réforme de l'agrégation de Droit soutint également que « l'économie politique n'est pas du droit »[2]. On mesure combien les relations entre juristes et économistes étaient alors tendues. De fait, dès le moment où l'économie politique devint une discipline pouvant faire l'objet d'un enseignement chez les juristes, ceux-ci y furent hostiles. Ce ne fut qu'après maints efforts[3] que l'économie politique s'installa dans les facultés, bravant la méfiance dont elle était l'objet. Une telle attitude était renforcée par le fait que les juristes faisaient peu appel à l'économie politique dans leurs développements. Il est juste de préciser que les économistes allaient également s'éloigner progressivement du droit[4].

Cette attitude, d'ailleurs abandonnée par nombre de juristes aujourd'hui, n'était pas celle des auteurs de l'Ancien Droit. Ces derniers, en effet, ne craignaient pas de joindre à la réflexion juridique traditionnelle une approche concrète des problèmes, approche qui recourait aux analyses « économiques ».

Une telle démarche était déjà perceptible chez les Scolastiques qui n'ont cessé d'approfondir les questions posées par les relations entre morale, économie et droit[5]. Elle était également visible chez les juristes de l'Ecole du Droit de la Nature et des Gens. Elle se renforça chez certains d'eux, plus conscients peut-être de l'importance naissante de l'économie politique.

Cette Ecole constitue ainsi un creuset où se profilent déjà de nombreux thèmes qu'aborderont les physiocrates et, plus encore, les économistes du XIXème siècle. Des thèmes communs peuvent donc être dégagés de la confrontation des ouvrages juridiques du XVIllème siècle avec ceux de l'économie politique naissante. Dès lors, une filiation, une généalogie, peuvent être établies entre les deux disciplines. Un fertile terrain de recherches, encore peu exploré, s'offre. De nombreux thèmes, tels que ceux de la propriétés[6], des rapports entre l'économie et le Droit Naturel[7], du profit, de la gratuité sont communs aux juristes et aux économistes et mériteraient ainsi d'être étudiés, notamment d'un point de vue épistémologique.

Nous avons choisi, pour commencer ces recherches, de nous attacher à l'étude de l'individu, tel que l'envisagent les juristes et les économistes. Le thème de l'individu apparaît en effet comme la référence commune, le point de rencontre le plus saillant, entre les juristes et les économistes. Les travaux de M. Villey ont montré l'importance que la philosophie nominaliste, et que les juristes accordaient à l'individu, le considérant comme la source et le but du droit. M. Villey voyait d'ailleurs là l'origine de notre droit subjectif[8]. L'individu est soumis aux lois d'un ordre naturel immuable, et son premier devoir, sa propre conservation, implique la satisfaction des besoins suscités par sa nature humaine. Les physiocrates reprendront ces thèmes[9], tout comme les économistes libéraux ; la satisfaction des besoins, de devoir va devenir droit, avant de constituer l'une des finalités de l'économie politique.

Ainsi, les juristes vont esquisser dans leurs ouvrages le portrait de l'individu, tel que le reprendront les physiocrates, puis les libéraux : un être cherchant à satisfaire ses désirs par le biais de différentes activités, contractuelles notamment, qui, pour être envisagées juridiquement, n'en constituent pas moins des fonctions économiques.

L'homo juridicus est également un homo oeconomicus (1) dont les activités contractuelles donneront lieu à des développements économiques (2). Ainsi, la science juridique contribuera-t-elle à la naissance de l'économie politique (3).

L'individu constitue le point de départ de l'analyse des juristes de l'Ecole du Droit de la Nature et des Gens, démarche conforme à la logique de l'époque, qui s'efforce de cerner l'individu tant moralement, physiquement et psychologiquement, que dans son environnement. En témoignent l'analyse théâtrale des passions de l'individu amoureux, avare ou misanthrope, l'homme comme sujet de peinture, ou l'attrait de la physiologie, de l'anatomie, comme de la physique.

L'individu, on le sait, constitue le point de départ de toute construction de système politique. C'est à partir de l'individu que Hobbes envisage le Léviathan, comme le montre clairement l'illustration de la première édition, où le monstre biblique apparaît comme un tout constitué d'une multitude d'individualités. On a ainsi pu qualifier, à propos de cette construction politique hobbesienne, les individus d' « éléments indivisibles », d' « atomes du tout humain »[10]. On y a également, et fort justement, décelé l'influence d'une science physique toute neuve sur l'élaboration d'un système politique[11]. Ainsi, chez les politiques tout comme, on le sait, chez les économistes s'esquisse le portrait d'un individu abstrait, universel, conçu physiologiquement comme obéissant à des forces internes « d'attraction-répulsion », attraction pour le plaisir, répulsion pour la peine[12]. La description, qui doit beaucoup à l'épicurisme, en devient classique des physiocrates à Bentham. Or, et peut être n'insiste-t-on pas suffisamment sur ce point, la description de cet individu, pilier de la pensée libérale, se trouve chez les juristes, plus précisément dans l'Ecole du Droit de la Nature et des Gens.

1. L'Homo oeconomicus chez les juristes : un être de plaisirs et de besoins

Faute de pouvoir, dans le cadre restreint de cette étude, recourir à toutes Suvres de l'Ecole du Droit de la Nature et des Gens, nous voudrions esquisser cette figure à l'aide de traits puisés dans les ouvrages de Grotius, Domat et Pufendorf. L'Homo oeconomicus nous y est présenté physiologiquement comme moralement.

1. 1. Grotius

Grotius, on le sait, voit dans la nature humaine, sociable, l'origine du Droit Naturel : « La mère du Droit Naturel est la nature humaine elle-même, qui nous porterait à rechercher le commerce de nos semblables quand bien même nous n'aurions besoin de rien »[13]. Ce droit naturel engendre lui-même le droit civil, si bien que « la nature humaine est la bisaïeule du droit civil »[14]. Cette sociabilité constitue à elle seule un besoin inhérent à la nature humaine, besoin qui doit être satisfait. Mais une autre explication sur l'origine du Droit est avancée par Grotius. Le simple contact avec autrui, s'il est nécessaire, n'apparaît pas toujours suffisant. L individu recherche le plus souvent un avantage matériel, concret, dans ses relations avec autrui, relations qui ne peuvent demeurer toujours gratuites. Autrui seul peut satisfaire les besoins de chacun. Ces relations, fondées sur l'aspiration à la satisfaction individuelle, confirment la sociabilité de la nature humaine, et ,constituent l'autre fondement du droit.

« L'Utilité accompagne le Droit Naturel : car l'Auteur de la Nature a voulu que chaque personne en particulier fût faible par elle-même, et dans l'indigence de plusieurs choses nécessaires pour vivre commodément, afin que nous fussions portés avec plus d'ardeur à entretenir la Société »[15]. Cette même Utilité « donne occasion aux Lois civiles »(ibid). Ainsi, la recherche de ce qui lui est utile, la poursuite de ce qui lui est avantageux, tels sont les véritables fondements des relations entre les individus. Ce n'est qu'ensuite que l'individu aura recours à la technique juridique pour "normaliser", au sens propre du mot, ses relations. L'utilité, tel est donc le véritable fondement du Droit. La définition que donne du Droit Grotius est d'ailleurs éclairante à cet égard : « Le Droit rigoureux, i.e. le Droit qui détermine ce qui appartient à chacun & »[16] se subdivise en Droit Privé et en Droit éminent ... Et qu'est-ce que le Droit Privé ? : « Celui qui tend à l utilité particulière de chacun ».

Le Droit ne consiste donc pas seulement dans ses principes issus d'une morale immuable. Plus concrètement, Grotius l'envisage comme une technique dont la finalité est de permettre à chacun de satisfaire ses besoins. Le désir est le moteur de l'activité individuelle. Le droit arbitre entre ces différents désirs, organise et les gère.

1.2. Pufendorf

Pufendorf adoptera la même démarche que Grotius, insistant comme lui sur l'importance de l'évaluation de ses actes par tout individu. « Il est bien certain que chaque Homme en particulier n'aime et ne désire les choses qu'autant qu il les juge capables de lui procurer quelque utilité, de le conserver, ou de le perfectionner ; comme, au contraire, il ne hait et ne fuit les choses qu'autant qu'elles lui paraissent tendre à sa ruine ou à son désavantage »[17].

D'emblée, Pufendorf précise le but de son ouvrage, « traiter du Bon et du Mauvais, du Juste et de l'Injuste ». Cette finalité, davantage juridique, lui interdit, a priori, une incursion dans un autre domaine, « l'Utilité et le Nuisible, qui appartiennent à une autre science ». Une frontière semble ainsi séparer le domaine du Droit, entendu au sens d  « ars boni et aequi » du domaine concret des valeurs matérielles[18]. Cependant, Pufendorf ne va pas craindre de transgresser ces frontières qu'il établit lui-même. L'objet de son travail sera d'indiquer, certes brièvement, « des règles générales (... ) pour bien juger ce qui est ou n'est pas avantageux »[19]. D'emblée, on pense cependant qu'il s'agit, dans l'esprit de Pufendorf, d'une alliance classique entre la Morale et le Droit. Une telle attitude semble confirmée par l'énoncé de la Règle pour juger les actions que chacun entreprend en dehors des cas de nécessité : « il faut tenir comme maxime fondamentale de ne rien entreprendre, d'où l'on n'ait lieu de présumer à en juger moralement... qu'il en reviendra plus de Mal que de Bien »[20].

Nous serions ainsi en présence d'une règle morale, plus précisément une règle religieuse devenue morale, appartenant à ce fonds universel que Kant illustrera comme impératif catégorique.

En fait, il n'en est rien. Et le lecteur comprend rapidement que nous nous éloignons des hauteurs de la morale pour descendre aux confins du monde matériel. La règle énoncée par Pufendorf aurait pu être prônée par le Bonhomme Richard de Benjamin Franklin. Elle énonce la morale d'un gestionnaire : "On n'entreprend les choses de cette nature qu'à dessein d'en retirer quelque profit. Si les revenus d'une terre, par exemple, ne surpassent pas les frais de la culture, on tient cette terre pour une possession ingrate et stérile, à laquelle on ne doit pas donner ses soins[21]. Et, dans le doute, il convient, avant d'agir, de se livrer à un calcul complexe ; on ne peut ainsi se risquer « qu'en cas que le Bien qu'on espère renferme ... un plus grand degré de Bien, que le Mal qu'on en appréhende ne renferme de Mal ». Un exemple concret éclaire rapidement ce calcul compliqué « moralement » : il n'y aurait pas de témérité à risquer dix écus pour en gagner cent »[22]. Notons cette assimilation entre Bien et Profit d'une part, Mal et Perte d'autre part. Pufendorf, précisant « l'essence du Bien », l'assimile à l'utilité, à la « disposition qui rend une chose capable d'être utile à un autre, de la conserver ou de la perfectionner »[23].

Plus loin, Pufendorf ne craindra pas d'assimiler l'idée philosophique du Bien à la notion juridico-économique de Biens, dans la mesure où ces derniers sont utiles à l'Homme, et « lui rendent la vie plus commode et plus douce, de sorte qu'en un sens, les Biens sont, pour ainsi dire, l'âme des pauvres mortels »[24]. Dans la même optique, Pufendorf assimilera Biens et Richesses : « nous avons besoin, pour notre propre conservation, de ces choses extérieures qu'on appelle Biens ou Richesses... »[25]

Il se dessine ainsi une morale, un hédonisme qui sera largement suivi par les économistes. Destutt de Tracy affirmera qu'être riche « c'est prendre conscience de notre moi, donc de ses désirs, donc de ses besoins, et avoir moyen de les satisfaire ». Il qualifiera ces moyens de « biens, parce qu'ils nous font du bien »[26]. De même, G. Garnier définit les richesses comme « toutes les choses matérielles dont l'homme peut faire usage pour satisfaire un besoin ou une jouissance de sensualité, de fantaisie ou de vanité... »[27]. Chez Pufendorf, l'Individu est donc un être raisonnable. Encore faut-il entendre ce mot raisonnable au sens étymologique, ratio, le calcul...

Une règle de Morale s'affirme donc, la recherche par chacun de son avantage, recherche contemporaine de l'Etat de Nature. Rappelons que pour Pufendorf, cet Etat de Nature est un Etat de paix, chacun comprenant que la recherche de son avantage passe par le respect d'autrui[28]. Transparaît ainsi en filigrane l'idée que la recherche de l'avantage de chacun conduit à la félicité de tous.

1.3. Domat

Le thème de l'individu est également très présent dans l'Suvre de Domat. Son analyse de la nature humaine sera étroitement dépendante d'une démarche religieuse[29].

Dieu a créé l'Homme par amour, et la nature humaine possède une double finalité : aimer Dieu, « ce souverain bien », et la vie sur terre constitue « une voie pour y parvenir »[30] . Aimer ses semblables conduit également à aimer Dieu. Telles sont les deux lois qui président à la destinée de l'Homme: « méditer et aimer ce bien unique » et considérer que « tout ce qu'il peut y avoir en soi-même et dans tout le reste des créatures sont autant d'objets qui lui sont donnés pour l'y engager ». Ainsi, de même que l'Univers est donné à l'Homme pour lui faire aimer son Créateur, de même, l'Homme est physiologiquement conçu pour aimer Dieu. « Union d'une âme et d'un corps », il doit s'en servir pour communiquer par l'esprit et les sens avec ses semblables.

Dans la même optique, le corps humain, composé de membres et de sens, est fait pour le travail. Le travail est la loi de l'individu, loi qui s'imposait à l'homme dès avant la chute. Le travail était alors « une occupation agréable, sans peine, sans dégoût, sans lassitude »[31]. Ainsi, chez Domat tout comme chez Grotius, l'Homme est un être de besoins. Mais le sens est différent. Chez Domat, la recherche de son avantage par l'individu, loin d'être inhérente à sa nature « matérielle », est spirituelle ; elle lui est directement dictée par Dieu ; elle fait partie du plus profond de lui-même. L'amour qu'il porte à la divinité le conduit à satisfaire son semblable et à étancher ainsi sa soif d'amour divin.

Telle est, sommairement retracée, l'analyse que Domat donne de la nature humaine. Mais il a tracé là un portrait idéal, celui de l'Homme tel qu'il devrait être, tel qu'il fut avant la chute.

Domat se montre alors augustinien dans sa démarche. Après avoir décrit une nature humaine au sein de laquelle l'amour de Dieu l'emporte, il va présenter la nature humaine réelle, celle où l'amour de soi domine. Car l'Homme a chuté, et la nature humaine s'en ressent.

La loi du travail s'impose plus durement. L'Homme, surtout, a substitué à l'amour de Dieu l'amour des « biens apparents », qu'il ne veut plus partager, mais posséder seul. C'est là que se situe la contradiction essentielle : destiné à s'épanouir par la possession d'un bien infini, la simple possession d'un bien fini frustre l'homme, qui désire toujours plus[32]. La vie sociale se dérègle ; chacun s'oppose aux autres, dominé par son amour-propre. Chacun « ne recherche que des biens qu'il se rend propres et il n'aime dans les autres que ce qu'il en peut rapporter à soi »[33]. La ruine de la société devrait logiquement s'ensuivre, chacun pensant d'abord à satisfaire « son bien particulier »[34].

Mais Dieu, dans sa bonté et sa sagesse, ne saurait permettre l'écroulement de sa création. « Dieu n'a laissé le mal arriver que parce qu'il était de sa toute puissance et de sa sagesse d'en tirer le bien »[35]. L'amour propre, le guide, l'inspirateur des actions individuelles, au lieu de parvenir à diviser les hommes, contribue, en fait, à les réunir. L'homme déchu voit grandir en lui le besoin de satisfaire ses appétits temporels. Force lui est donc de recourir davantage aux services de ses semblables, leur fournissant en retour la satisfaction de leurs propres besoins. e commerce, les engagements entre les individus se trouvent ainsi renforcés par l'amour propre individuel. Ce moteur de l'homme, pervers à l'origine, se révèle finalement bénéfique à l'intérêt de tous.

Ne peut-on pas, une nouvelle fois, reconnaître là, sous une forme religieuse, cette « main invisible » qui coordonne les intérêts individuels dont l apparente antinomie devient le moteur de l'intérêt général ? Ne sont-ce pas les Harmonies Economiques, « cette mécanique sociale qui révèle la sagesse de Dieu et raconte sa gloire »[36] ?

Cet amour-propre, qui réalise l'harmonie de tous, contribue également au perfectionnement de l'individu lui-même, puisque, pour obtenir d'autrui la satisfaction de ses propres besoins, chacun est conduit à « (y garder) la bonne foi, la fidélité, la sincérité, » ou tout au moins à contrefaire ces vertus. Dieu maintient ainsi la société par l'amour-propre « ce venin dont il a fait un remède »[37].

La société est elle-même envisagée par Domat comme résultant certes d'un plan divin, mais également comme devant être organisée pour la satisfaction des besoins de ses membres. Les classifications sociales sont ainsi fondées sur des critères « économiques ». L'agriculture, ayant pour finalité de satisfaire le plus grand nombre de besoins, doit constituer le groupe social le plus important[38].

De même, chaque fonction sociale, chaque art, y est envisagé d'un point de vue économique[39].

Là encore, une comparaison est possible avec ceux que l'on appellera la secte des physiocrates, qui envisageront une classification sociale fondée sur des critères économiques. L'individu doit ainsi se soumettre à sa nature qui lui dicte sa loi et surtout la première de toutes, l'instinct de survie. On assiste ainsi à un retournement des valeurs médiévales où le spirituel, partie intégrante du quotidien, l'emportait sur le temporel[40]. Désormais, le temporel l'emporte sur le spirituel, et le premier devoir de chacun consiste non seulement à assurer sa subsistance, mais encore à s'enrichir. Le commerce, l'enrichissement apparaissent désormais comme des activités innocentes, douces, et comme on l'a montré[41] le désir de s'enrichir devient une bonne passion.

Pufendorf se fait clairement l'interprète de cette opinion : le devoir de l'Homme, dans l'Etat de Nature est « de jouir et de se servir de tout ce qui se présente, de mettre en usage tous les moyens et faire toutes les choses qui contribuent à notre propre conservation, pourvu que par là, on ne donne aucune atteinte aux droits d'autrui »[42].

C'est en fonction de ce point de vue - la recherche de la satisfaction des besoins- que les juristes vont présenter les divers aspects juridiques des activités individuelles.

2. Le contrat, phénomène économique

Nous avons retenu de ces activités celles qui nous paraissent caractériser le plus cette conception économique du droit, l'échange des richesses à l'aide des différents contrats. Le contrat constitue un moyen de satisfaction des besoins individuels (2.1.). Nous nous attacherons ensuite à étudier comment valeur et prix sont envisagés par les juristes (2.2.).

2.1. Le contrat, moyen de satisfaction des besoins

Le contrat constitue, de toute évidence, l'acte juridique par excellence qui permet la rencontre des individualités pour l'obtention par chacune de la satisfaction de leurs besoins. Or, une telle conception n'apparaît pas clairement dans la définition du Code civil où le contrat est une convention génératrice d'obligations, envisagée davantage sur le plan juridique que sur le plan économique. Ce n'est que récemment que l'on a envisagé l'obligation sous un aspect économiques[43]. On envisage donc maintenant le contrat comme pouvant constituer une opération d'où l'économique n'est pas absent. Or cette conception qui lie l'économique et le droit apparaît déjà chez les juristes de l'Ecole du Droit Naturel, et, délaissée par les juristes, sera reprise par les économistes[44].

a. La définition des contrats

Grotius, s'il laisse naturellement place à une définition consensualiste des contrats, n'en retient pas moins un aspect « matériel », économique, pourrions-nous dire, dans sa conception du contrat. Qu'est-ce que le contrat pour l'auteur du de jure belli ac pacis ? Le livre II, Chapitre XII commence par en donner une définition très générale, dans la droite ligne des raisonnements précédents, fondés sur la recherche de la satisfaction des besoins, sur l'utilité qui se trouve à l'origine du Droit Naturel : « Les Actes par lesquels les Hommes se procurent de l'Utilité les uns aux autres sont ou simples ou composés ». Puis s'ensuit une définition plus précise : « On entend par contrat tout acte par lequel on procure à autrui quelque utilité à la réserve de ceux qui sont purement gratuits ».

Le contrat est naturellement envisagé en tant que concept juridique. Mais sa finalité dépasse le cadre juridique. Plus précisément, le droit contractuel constitue un instrument au service de la recherche par chacun de son avantage.

Par ailleurs, il doit respecter l'égalité naturelle qui préexiste entre les individus en garantissant l'égalité des valeurs échangées par les contractants, celui qui est lésé acquérant « par là le droit d'exiger qu'on y supplée »[45].

La réglementation contractuelle se trouve donc être au service de l individu. Sa finalité réside certes dans la recherche de la justice. Mais il ne s'agit pas d'une justice abstraite, lointaine, objective. Il s'agit davantage d'une justice subjective, reposant sur une égalité de valeurs jugée telle par les parties elles-mêmes.

Domat semble suivre la même démarche. Cette conception du contrat n est certes pas celle que l'on retient habituellement chez Domat. L'auteur des lois apparaît davantage comme celui qui a su donner au consensualisme toute son importance, comme celui qui « va magnifier le consensualisme des contrats  capables de créer valablement des obligations »[46] . Ce consensualisme est certes fondamental chez Domat, l'influence qu'il exerça en étant la preuve manifeste.

Cependant, il ne faut pas perdre de vue que Domat ne se veut pas simplement juriste. Sa conception du droit s enracine dans la religion ; la finalité du droit est soumise à la volonté divine. Il convient donc de restituer au consensualisme sa place dans le raisonnement de Domat. La nature humaine en constitue le point de départ.

L'Homme, union d'un corps et d'une âme, nous l'avons vu, est créé par Dieu pour se lier aux autres par l'intellect et trouver sa place au sein du groupe par le travail. Ce sont des engagements de chacun envers tous, engagements généraux, car inhérents à la nature humaine. A côté de ces engagements généraux, Dieu suscite chez les individus des engagements particuliers de chacun envers ceux qu'il aura choisis. Telles sont « les liaisons naturelles du mariage entre le mari et la femme », et « toutes les autres sortes d'engagements qui rapprochent toutes sortes de personnes les unes des autres ». Cette seconde espèce d engagements implique « la communication » entre les individus « de leur travail, de leur industrie, et de toutes sortes d'offices, de services, et d'autres secours », bref, tout ce qui peut lier les personnes selon les différents besoin de la vie, soit par des communications gratuites ou par des commerces ». Sur quels fondements reposent ces engagements particuliers ? Quelle est leur raison d'être ?

Nous abordons là le point fondamental du raisonnement de Domat. Pour favoriser ces engagements particuliers, « Dieu multiplie les besoins des hommes et & il les rend nécessaires les uns aux autres par tous ces besoins »[47].

La dépendance naturelle, physique comme psychologique, de chacun envers autrui, développe la nécessité de ces engagements. « Aucun ne pouvant suffire seul, la diversité des besoins engage les hommes à une infinité de liaisons sans lesquelles ils ne pourraient vivre »[48]. De là ces engagements volontaires que sont les conventions. Domat les définit comme « le consentement de deux ou plusieurs personnes pour former entre elles quelque engagement volontaire... »[49] Elles portent sur "la diversité infinie des manières volontaires dont les hommes règlent entre eux les communications et les commerces de leur industrie et de leur travail et de toutes choses selon leurs besoins »[50]. Ainsi, le contrat, concept juridique, possède une finalité matérielle, la satisfaction des désirs individuels. La volonté joue le rôle d'organiser, de réglementer, de rendre obligatoire la satisfaction réciproque des besoins des contractants. De là cette conception ambivalente que Domat présente des conventions où « il se fait un commerce où rien n'est gratuit et (où) l'engagement de l'un est le fondement de celui de l'autre »[51]

On peut retrouver cette approche économique du contrat chez Pufendorf. Il établit très clairement une distinction, fondée sur un critère « matériel », entre la convention et le contrat. Par « contract », on doit entendre les "Engagements au sujet des choses et des Actions, qui entrent en Commerce, et qui supposent l'établissement de la propriété et du Prix des Choses, et par simples conventions, celles qu'on fait sur tout le reste »[52]. Et Pufendorf de donner comme exemple de simples conventions celles « par lesquelles on s'engage à ne pas faire, à ne pas demander ce qu'on aurait pu faire », bref, « toute sorte d'accord, de traité au sujet de quelque action ou quelque travail qui ne doit pas se faire pour de l'argent »[53]. Ainsi, la convention recouvre ce qui n'est pas évaluable, le contrat regroupant ce qui implique une valeur matérielle. Le contrat préside donc encore à la circulation des richesses. Il constitue la légitimation juridique de la recherche par chacun de son avantage et de la satisfaction des besoins de l'individu. a classification des opérations contractuelles, que vont présenter nos auteurs, confirmera cette conception économique du contrat.

b. La classification des contrats

Cette classification repose en effet sur un fondement que l'on peut qualifier d'économique. Elle prolonge une conception établie par Connan[54].

Grotius, par exemple, classe les contrats selon que les contractants y perçoivent ou non un avantage : Ils sont « gratuits ou Utiles de part et d'autre ». Une remarque terminologique prend ici toute son importance. Pour rendre cette idée d'utilité réciproque, Grotius avait utilisé le vocable latin « permutatorii », que Barbeyrac précise avoir rendu le plus fidèlement par l'expression « échange de services ».

Effectivement, cette expression traduit parfaitement l'idée d'utilités réciproques soulignée par Grotius. Nous retrouverons d'ailleurs souvent cette expression même sous la plume d'un Bastiat qui en fera le pivot de son « harmonie économique ».

Parmi les Actes utiles de part et d'autre, Grotius distingue ceux « qui laissent les intérêts des parties séparés » de « ceux qui les réunissent ». Les premiers, qualifiés d'intérêts à part, ne sont autres que les contrats innommés du droit romain, do ut des facio ut facias facio ut des. Mais, comme nous l'avons déjà montré par ailleurs[55], la classification romaine est écartée. La classification envisagée par Grotius repose seulement sur les différentes modalités de transmissions des biens, sur les différentes modalités de prestations. Plus largement, la classification des opérations contractuelles proposée par Grotius se fonde sur l'idée de réciprocité ou de non réciprocité, de non gratuité ou de gratuité. Si l'on écarte l'idée de gratuité qui nous intéresse moins dans le cadre de cette étude, nous voyons que Grotius place dans le cadre de l'échange toute dation réciproque d'objets : le change, dation réciproque d'argent ; la vente, dation réciproque d'objet contre de l'argent ; le louage, qui regroupe les différentes manières d'user d'un objet ; le prêt, où un objet est restitué après un certain temps. Les autres formes de contrats innomés romains regroupent de même différentes manières de transmettre des objets[56].

Les contrats sont ainsi classés par Grotius selon un critère matériel ; il les envisage moins selon les obligations imposées aux contractants que sous l'angle de la transmission des valeurs. Les opérations contractuelles se rattachent naturellement à l'ordre juridique. Mais elles concernent aussi, et de façon importante « l'ordre économique ». Les contrats ne sont que les différentes facettes d'acquisitions d'avantages pour chacun, et de circulation des richesses.

Domat envisage la classification des contrats dans la même optique, ce qui peut apparaître comme paradoxal. En effet, on a vu l'importance que Domat accorde au consentement, et l'on aurait pu penser que cette importance se refléterait dans la classification des contrats, comme le fera d'ailleurs le Code civil. Il n'en est rien, puisque la seule classification que propose Domat repose sur les diverses opérations économiques que réalisent entre eux les individus : « Pour les engagements volontaires et mutuels, on voit que pour les divers besoins qu'ont les hommes de se communiquer les uns aux autres leur industrie, et leur travail, et pour les différents commerces de toutes choses, ils s'associent, louent, vendent, achètent et changent, et font entre eux toutes les autres sortes de conventions »[57]. Le besoin individuel se trouve ainsi à l'origine de tout contrat, l'accord de volontés n'étant là, nous l'avons vu, que pour réglementer la transmission des valeurs.

Pufendorf, s'il rappelle les classifications proposées par la doctrine juridique, ne s'y attache pas outre mesure. Il souligne au contraire nettement sa préférence pour une classification dont le fondement serait la réciprocité d'avantages opposée à la gratuité: « Mais la division qui fait le plus à notre dessein, c'est celle des Contracts Bienfaisants ou gratuits ; et des Contracts onéreux ou intéressez de part et d'autre ... (ces derniers) assujettissent chacun des contractants à une charge ou une condition également onéreuse, qu'ils s'imposent l'un à l'autre : car, dans ces sortes de contracts, on ne fait et l'on ne donne rien que pour en recevoir autant... »[58]. Il retrouve par là même l'idée romaine d'innommé, et assimile les contrats onéreux aux contrats innommés[59].

2.2. La détermination de la valeur et du prix dans les contrats

La classification des contrats opérée par nos auteurs, et la vision qu'ils en présentent vont les conduire à rencontrer des concepts que nous pouvons qualifier d'économiques.

A cet égard, ils peuvent sembler originaux, dans la mesure où la doctrine juridique du XIXème siècle n'envisagera guère les questions qu'ils se posent : comment évaluer un objet ? Comment en déterminer le prix ? En fait, nos auteurs n'innoveront guère. Ils reproduiront le plus souvent les analyses des Scolastiques et de l'Ecole de Salamanque, comme l'a clairement montré de Roover[60] . Leur véritable originalité sera d'envisager en juristes les problèmes posés par les Scolastiques et l'Ecole de Salamanque. En effet, les questions y étaient abordées davantage sous l'angle de la morale, voire de la Théologie, que sous celui du Droit. Le juridique donnait plutôt ainsi l'occasion d'examiner la conformité morale d'un contrat. Les analyses de nos auteurs seront donc juridiques et prolongeront leur problématique individualiste que nous avons examinée auparavant. L'individu doit, par nature, satisfaire ses besoins. Le contrat constitue l'un des moyens juridiques de parvenir à cette fin. C'est donc à propos des contrats que vont être envisagées « quelques questions particulières qui se posent sur ces sortes d'engagements »[61] , principalement la valeur des objets du contrat et la détermination de leurs prix.

Pour les Scolastiques, la valeur d'un objet reposait sur son utilité, sa capacité à satisfaire les besoins de la « collectivité des consommateurs ». Seuls, semble-t-il, Buridan et surtout Olivi, laissaient place à la notion de rareté et au désir individuel comme fondements de la valeur[62]. En ce qui concerne la détermination du juste prix des objets, les uns tenaient pour celui du marché, d'autres pour le prix de revient ; certains, enfin, les nominalistes, étaient partisans d'une réglementation des prix[63].

a. Grotius

Grotius aborde ces questions en distinguant l'acquisition des objets indispensables de ceux qui le sont moins. Dans le premier cas, il s'agit de déterminer le prix dans « certains actes par lesquels on acquiert les choses sans quoi on ne saurait vivre commodément »[64] ,tels que vivres, vêtements ou médicaments. Dans ces conditions, « tous les hommes ont le droit de prétendre qu'on leur vende ces sortes de choses à un prix raisonnable »[65]. Cette idée de prix raisonnable reste évidemment imprécise. Cependant, on peut en déduire que Grotius reste moralement opposé à ce que les choses indispensables à l'existence puissent être acquises à des prix exorbitants. Grotius aborde par ailleurs la détermination de la valeur et du prix des objets moins indispensables. En ce qui concerne la valeur de l'objet, Grotius la fonde sur le besoin individuel : « la mesure la plus naturelle de la valeur de chaque chose, c'est le besoin qu'on en a »[66]. Il s'agit donc, contrairement aux scolastiques, d'une conception individualiste de la valeur, conception qui prolonge logiquement la vision individualiste du contrat.

Par ailleurs, Grotius établit une différence entre la valeur d'un objet et son prix lors d'une transaction. Cette « valeur d'échange » est fonction de la volonté individuelle qui « Maîtresse de tout, désire et recherche bien des choses, plus qu'elles ne sont nécessaires »[67]. Cette volonté individuelle fera monter les prix des choses rares ou passionnément désirées, tandis que l'abondance en fera baisser les prix. Et Grotius, s'il approuve les Anciens lorsqu'ils différenciaient valeur et prix, s'oppose à eux lorsqu'ils avancent que seuls l'estimation commune, le prix du marché sont valables. Il pose certaines règles permettant de faire varier les prix « excepté en matière de choses dont la loi fixe le prix en un point indivisible »[68].

Notons cette exception qui sous-entend clairement que le prix est fixé par accord entre les contractants selon certains facteurs. La rareté, l'abondance, le désir de l'acheteur comme la passion du vendeur pour l'objet cédé font varier les prix qui reposent sur l'accord réciproque, car « il faut déclarer toutes ces circonstances avec qui l'on traite »[69].

b. Pufendorf

Les développements que Pufendorf consacre à la détermination du « prix des choses » sont importants ; un chapitre du livre V y est consacré, chapitre qui précède celui qui traite « des contracts en général ». L'aspect « économique » semble donc envisagé séparément de l'aspect juridique.

Pufendorf n'établit pas vraiment de différence entre la valeur d'un objet et son prix. L'estimation des objets se fonde pour lui sur leur utilité et sur leur possibilité d'être échangés. « C'est ce qu'on appelle prix ou valeur. De sorte que le Prix en général est une Quantité Morale, ou une certaine Valeur des Choses et des Actions qui entrent en commerce, selon laquelle on les compare les unes avec les autres »[70]. Certains physiocrates ne s'exprimeront pas en des termes différents.

Il convient ici de remarquer que Pufendorf ne se limite pas à envisager le prix des objets seulement matériels. Il souligne que peuvent également être estimés des actes, c'est-à-dire l'immatériel. La possibilité d'évaluer l'immatériel constituera, on le sait, un important thème de discussion chez les économistes libéraux.

Ne retrouve-t-on d'ailleurs pas entre la valeur subjective de Grotius, fondée sur le besoin individuel, et la valeur échangeable de Pufendorf, la même différence qu'entre Condillac[71] et Le Trosne[72]. Continuant son analyse, Pufendorf examine les différents aspects du prix des objets et des actions. Il distingue d'une part le « prix propre ou intrinsèque » qui est  « celui que l'on conçoit dans les Choses mêmes, on dans les Actions qui entrent en Commerce, selon qu'elles sont plus ou moins capables de servir à nos besoins, ou à nos commodités et à nos plaisirs » et d'autre part le « Prix virtuel, ou éminent, celui qui est attaché à la Monnaie ... en tant qu'elle renferme virtuellement la valeur de toutes ces sortes de Choses et d'Actions, et qu'elle sert de règle commune pour comparer et ajuster ensemble la variété infinie des degrés d'estimation dont elles sont susceptibles »[73].

En ce qui concerne le prix intrinsèque, il repose donc sur l'utilité que l'individu estime pouvoir retirer de l'objet convoité.

Pufendorf réfute là Grotius qui fondait sur le besoin la valeur de l'objet. Cette conception, selon Pufendorf, élimine du champ de l'estimation tout ce qui est superflu, et qui est pourtant recherché et désiré. En outre, le besoin n'est que le fondement, la cause des échanges. En effet, si le besoin des choses appartenant à autrui n'existait pas, on ne chercherait pas à les acquérir, puisqu'on jugerait plus utiles les siennes propres[74]. On retrouve là l'idée développée par les physiocrates selon laquelle tout échange n'est que la cession de l'inutile contre l'obtention de l'utile.

Pufendorf réfute par ailleurs Grotius en affirmant que les choses les plus utiles à l'existence, telles que l'air ou « le vaste océan » ne possèdent pas de prix en raison de leur caractère commun[75]. Pufendorf procède ensuite à l'analyse des facteurs de variation des prix. Ceux-ci varient en fonction de la volonté, de la psychologie de l'individu. Pufendorf rejoint là l'analyse de Grotius. Le prix d'un objet est subjectif. Sa rareté contribue à en accroître le prix, parce que « la vanité des Hommes leur fait estimer souverainement ce qu'ils ont qui ne leur est commun qu'avec un petit nombre de gens, et tenir au contraire pour très vil ce que l'on voit chez tout le monde »[76]. Il en est de même de la passion de l'acheteur pour acquérir l'objet convoité, ce qui implique un prix d'inclination, comme de la répugnance du vendeur à se défaire d'un objet auquel il est très attaché[77].

Après avoir examiné les facteurs de variations des prix dans un contrat, Pufendorf tente de donner des critères de détermination des prix entre les contractants. Il oppose l'état de nature, « où le prix de chaque Chose dépend uniquement des conventions des Contractants » à la société civile où le prix est déterminé « par les lois du Souverain, ou par l'estimation commune des Particuliers, accompagnée d'un consentement mutuel des contractants »[78] .

Nous n'insisterons pas sur le prix réglementé par le pouvoir, si ce n'est pour noter que ce prix dit « légitime », peut, même imposé, faire l'objet de transactions entre les contractants.

Quant au prix commun, il résulte d'un accord entre les contractants. l est donc difficile de dire s'il est juste ou non. Selon Pufendorf, le juste prix est « ce qu'en donnent couramment ceux qui s'entendent en Marchandises ou en Négoces »[79]. Il recourt donc au critère des professionnels, étant entendu que les vendeurs peuvent faire entrer en ligne de compte leurs dépenses, les risques encourus, leur travail et le nombre d'acheteurs. On peut cependant craindre que ce recours aux professionnels pour déterminer les prix ne favorise les ententes ou ne renforce le corporatisme. Mais, on l'a vu, l'accord des contractants, leur liberté, semblent devoir contrebalancer l'étroitesse de vue qui pourrait résulter de l'autoritarisme des professionnels. Par ailleurs, la condamnation nette de tout monopole atténue également cette mainmise des professionnels sur la fixation des prix. En effet, tout comme Grotius[80] ou Domat[81], Pufendorf critique le monopole comme limitant la liberté d'autrui, puisque tout monopole implique que « celui qui l'exerce se soit emparé du privilège de vendre seul des Marchandises, que les autres pouvaient vendre aussi bien que Lui ». Ainsi, toute opération contractuelle qui doit comporter la liberté des prix et reposer sur l'accord des contractants, constitue-t-elle la concrétisation de la satisfaction des besoins individuels des parties au contrat. La technique juridique recouvre le phénomène économique. A côté d'une conception juridique, classique pourrait-on dire. du contrat, existe une conception davantage matérielle, « économique » : le contrat constitue le moyen, pour tout individu, d'obtenir ce qu'il recherche de par sa nature : la satisfaction de ses besoins. L'époque qualifiera cette quête de recherche du bonheur et l'on verra un Cambacérès se faire l'écho d'une telle approche du contrat : « Le bonheur de l'homme consiste bien plus dans la manière de jouir que dans la jouissance même; chacun compose son bonheur des éléments de son choix. De là naît le droit de contracter, qui n'est que la faculté de choisir les moyens de son bonheur ». C'est là annoncer les thèmes de l'économie politique.

3. Du Droit vers l'Economie Politique

Liberté des prix, liberté contractuelle, valeurs qui reposent sur l'utilité ou sur l'échange, contrats envisagés d'un point de vue économique, autant de thèmes présents chez les juristes et que l'on retrouvera à la base des réflexions des économistes du XIXème siècle, et qui contribueront à l'édification d'une nouvelle discipline, l'économie politique. L'économie politique apparaîtra ainsi tout d'abord comme faisant partie de la science juridique (3.1) avant d'acquérir sont autonomie et de s'interroger sur sa finalité (3.2).

3.1. L'économie politique, "une branche de la législation"

L'économie politique, ou plutôt des thèmes économiques, tenaient donc une place non négligeable au sein même des ouvrages juridiques. Ainsi, en Angleterre, Hutcheson réservait-il une place importante à des préoccupations économiques dans son enseignement. En France également, de nombreux économistes avaient reçu une formation juridique. Si Quesnay fut chirurgien, Condillac et Baudeau ecclésiastiques, Le Trosne, Turgot, G. Garnier, Rossi et Wolowski furent à l'origine des juristes de formation. A ce propos, J. Garnier, dans un article sur les origines de l'économie politique, remarque fort justement que l'expression d'économistes ne fut appliquée qu'à partir des physiocrates et que nombre d'auteurs avaient disserté sur ces mêmes problèmes sous des dehors politiques ou financiers[82].

L'Suvre principale des économistes consista à reprendre les thèmes présentés dans les ouvrages juridiques afin de les adapter à la problématique économique qui devenait la leur. Mais l'essentiel se trouvait déjà chez les juristes. C'est en ce sens que l'on peut dire que l'économie politique s'enracine dans le Droit. Et, de fait, les premiers économistes vont clairement exposer ce que les juristes avaient laissé en filigrane. Ils aboutiront ainsi à changer l'optique du droit. Le droit constituait pour les juristes une technique de répartition qui prolongeait peu ou prou l'antique adage de l'ans boni et aequi. Le droit va devenir, quoiqu'il l'apparaissait ainsi déjà chez Pufendorf, une technique permettant à chacun de se procurer des biens, donc d'obtenir la satisfaction de ses besoins. Une telle déviation apparaît clairement en Angleterre avec Smith qui considérera l'économie politique comme « une branche de la législation »[83]. Dupont de Nemours accentuera également l'aspect économique du droit. Il procédera de manière radicale, puisqu'il confiera à la science économique cette fonction de répartition qui était traditionnellement attribuée au Droit : « La science de la vie humaine ou la science économique n'est autre chose que la connaissance des voies naturelles de la distribution de la part de tous et de chacun... »[84].

Il semble même que le Droit disparaît. En effet, Dupont de Nemours attribue à cette nouvelle science tout le contenu du Droit, tel qu'il était exposé dans l'Ecole du Droit Naturel. La finalité de l'économie politique consiste ainsi à permettre la plus grande jouissance individuelle sans nuire à autrui. 'économie politique « manifeste ainsi Nos devoirs envers Dieu... nos devoirs envers nos semblables... nos devoirs envers nous-mêmes »[85].

Nombre d'auteurs d'ailleurs exposeront leurs théories économiques sous des titres juridiques. Citons notamment Baudeau et son Introduction à la philosophie économique ou analyse des Etats policés, Mercier de la Rivière et son Ordre naturel des sociétés politiques. L'apparence est juridique, mais le fond est économique.

L'économie politique fait éclater les cadres juridiques traditionnels, et parfois le supplante. Ceci est particulièrement caractéristique chez G. Garnier qui définit l'économie politique comme « une science qui a pour objet de considérer les lois de l'organisation des sociétés humaines et de rechercher les moyens qui peuvent rendre ces sociétés heureuses et puissantes ». L'économie politique englobe ainsi le droit et se divise en deux branches : « la formation et la distribution du pouvoir » soit la « politique ou science sociale » ; « la formation et la distribution des richesses » qui est l'objet principal de l'économie politique[86]

L'économie politique aspire à son autonomie. C'est alors que se pose le problème de sa finalité. Mais le détachement du droit sera difficile.

3.2. L'Economie Politique, Science des échanges ou Science des richesses ?

D'emblée tout un ensemble d'économistes délaisse les racines juridiques originelles pour ne voir dans l'économie politique que l'étude de la formation et de la distribution des richesses[87]. En revanche, tout un autre courant conservera, en les édulcorant quelque peu certes, les racines juridiques pour définir l'économie politique. Destutt de Tracy, par exemple, insistera de nouveau sur la notion de besoin individuel, inhérent à la nature humaine et source de désirs et de valeurs des objets.

L'objet d'un traité d'économie politique sera alors d  « examiner quelle est la meilleure manière d'employer toutes nos facultés physiques et intellectuelles à la satisfaction de nos divers besoins ». Il envisagera la société, au sein de laquelle évolue l'individu, sous cet aspect et la définira »"comme une suite continuelle d'échanges ». Il transcende les différents contrats établis par les juristes pour ne retenir en eux que l'aspect d'échange, donc de satisfaction des besoins.

Certes, Destutt de Tracy n'ira pas jusqu'à définir l'économie politique comme la science des échanges. Mais le même raisonnement sera repris. L'échange tel qu'il est vu par les économistes, englobe les contrats : la vente est l'échange d'objets, la monnaie étant vue comme abstraction ; le louage n'est qu un échange de services ; le prêt n'est qu'un échange différé. L'Economie Politique devient dès lors la science des échanges. Telle est l'opinion de Bastiat. La mutualité des services, notion essentielle de sa doctrine, implique une reconnaissance réciproque des valeurs échangées. Dès lors, l'échange qui traduit ces mouvements de valeurs, devient « le domaine principal de l'économie politique... dont cette science étudie les lois et les effets ». Il en résulte que « l'économie politique peut être définie comme la théorie de l'échange ».