855 millions d’euros (5,6 milliards de francs). - Tel est le montant de l’amende infligée à huit groupes pharmaceutiques accusés d’avoir pratiqué pendant dix ans une entente anti-concurrentielle. Celle-ci s’est traduite au quotidien, de 1989 à 1999, par le maintien à un prix anormalement élevé de douze types de vitamines, de la vitamine A aux caroténoïdes, en passant par les vitamines E, B1, B2, B5, B6, M, C, D3, et H, bêtacarotène.
Ce prix artificiellement fixé – c’est-à-dire n’étant pas le reflet de la loi de l’offre et de la demande, mais, par contraste, ayant fait l’objet d’une fixation autoritaire par les huit entreprises condamnées – aurait, selon les experts de Bruxelles, coûté plusieurs millions d’euros aux consommateurs. La preuve est apportée par la chute exponentielle (plus de 50%) de 1995 à 1998 du chiffre d’affaires desdites entreprises, généré par la vente de vitamine C, chute consécutive à la fin de l’entente sur le prix de ladite vitamine dès 1995.
Parmi les entreprises sanctionnées, il est à noter que le groupe Roche, leader mondial sur le marché des vitamines, écope de l’amende la plus lourde (462 millions d’euros). Déjà, en 1999, le groupe suisse avait été condamné aux Etats-Unis à une amende de 500 millions de dollars dans le cadre d’une affaire similaire.
Il est entendu que le droit de la concurrence, communautaire ou américain, a pour finalité la protection des consommateurs en interdisant notamment la formation de cartels dont l’objectif premier est de maintenir à un haut niveau le prix des biens et services. Pour parvenir à cette fin, les juges n’ont pas d’autres ressources qu’un idéal de concurrence vers lequel il s’agit de faire converger la pratique concurrentielle.
La question de l’idéal s’impose en l’occurrence au commissaire européen à la concurrence. Lorsque Mario Monti s’appuie sur l’art. 85 du Traité de Rome (art. 81 CE) pour sanctionner les ententes, il se doit en effet de s’interroger sur le terme même d’entente, mais aussi et surtout sur celui de concurrence puisque ledit article dispose que « sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées (…) qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun. »
Et c’est là que la bât blesse car, selon la Cour de justice, « la conception inhérente aux dispositions du Traité relative à la concurrence » s’identifie au fait que « tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le Marché commun, y compris le choix des destinataires de ses offres et de ses ventes. » (CJCE, 16 déc. 1975, aff. 40/73.)
Dès lors, le risque est de voir émerger des sanctions à l’encontre d’entreprises justement animées par une volonté d’association, sans pour autant que leur concertation ne possède un caractère illicite. Dans l’affaire du cartel des vitamines, il ne semble point faire de doute qu’une entente illicite ait effectivement eu lieu, dont l’objectif avoué fut de bloquer le libre jeu de la concurrence, la libre formation des prix, pour maximiser des profits d’activité au détriment de l’intérêt des consommateurs européens.
Mais la perception de ce que doit être la libre concurrence ne doit point être faussée par l’idée erronée que les coûts de transactions sont nuls, comme le laisserait supposer une vision trop simpliste, qui demeure courante encore de nos jours. Des entreprises peuvent être amenées à s’associer justement parce que certains coûts empêchent la production de biens et services. Et cette impossibilité ne peut être que préjudiciable pour le consommateur, puisque, sinon, il n’aurait pas accès à ces biens et services.
On cite souvent en ce sens le cas des Cartels pétroliers américains. Si les compagnies ne s’entendaient pas sur des quotas d’exploitation d’une nappe pétrolifère donnée, chacun aurait intérêt à extraire le plus de pétrole possible avant que les autres ne le fassent. Les nappes seraient donc épuisées en peu de temps et si les consommateurs faisaient apparemment une bonne affaire dans l’immédiat, ils se heurteraient quelques années plus tard à une pénurie et ils sur payeraient leur carburant. La situation est comparable à celle des zones de pêche : en l’absence de droits de propriété précis ou de « cartellisation » chaque pêcheur a intérêt à piller les ressources de la mer.
C’est pourquoi il convient que les magistrats européens veillent à ne point faire obstacle à la concurrence en voulant faire du Marché commun un idéal inaccessible de concurrence pure et parfaite qui n’a aucun rapport avec la réalité de la concurrence. Seuls les comportements déloyaux et les ententes illicites doivent faire l’objet de leurs investigations. C’est à cette double condition que les marchés conserveront leur vertu propre, à savoir l’auto-régulation, qui est une réalité dès lors que des règles précises du jeu concurrentiel sont énoncées. Mais il faut bien voir que l’essentiel des atteintes à la concurrence ne vient pas du secteur privé seul, mais d’une fermeture du marché réalisée par l’Etat lui-même.
Si nous insistons hic et nunc sur cet enjeu, c’est parce qu’il ne serait pas juste que le groupe Roche fut condamné de manière exemplaire, parce qu’il est détenteur de 50% du marché mondial des vitamines. La seule justification possible à la lourdeur de la pénalité doit donc être, et nous espérons qu’il est ainsi, son rôle de « meneur et instigateur des arrangements collusoires », s’il est prouvé que ces arrangements se font au détriment de la santé publique.
Mots-clés : Concurrence, Europe, Marché.